Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2025 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- El demandante, D. Marcos, ciudadano
español, el 1 de noviembre de 2015 celebró con la demandada D.ª Marta un
contrato de gestación subrogada en el Estado de Tabasco (México), ratificado
ante notario público el día 18 de noviembre de 2015, por el que, haciendo uso
de técnicas de reproducción asistida, D.ª Marta se comprometía a participar en
un procedimiento de gestación por sustitución, como madre gestante, sin
aportación de material genético. En el clausulado de dicho contrato, se
atribuía a D.ª Marta el reconocimiento de que el embrión o embriones
transferidos no le pertenecían, al no haber aportado material genético, y que,
por ello, no era la madre legal, jurídica o biológica del bebé o bebés que
pudieran nacer como consecuencia de dicho proceso, así como la renuncia a la
patria potestad y al ejercicio de la guarda y custodia sobre los nacidos, la
cual correspondería en exclusiva al padre.
El día NUM000 de 2016, Doña Marta dio a luz a
las menores Piedad y Remedios en la ciudad de Villahermosa (Tabasco, México).
El nacimiento de las menores fue inscrito en
el Registro Civil de Tabasco con los dos apellidos del padre. Posteriormente,
el Sr. Marcos acudió al Consulado Español en México para que se practicara la
inscripción del nacimiento de las menores en los términos en que había sido
realizada por las autoridades mejicanas, lo que fue denegado, al no constar
acreditada la imposibilidad de asentar el nombre de la madre gestante.
Finalmente, el Sr. Marcos acudió con la Sra. Aida al Registro Civil Consular
para solicitar conjuntamente la inscripción del nacimiento de las menores, lo
que se realizó figurando como padre el Sr. Marcos y como madre la Sra. Marta.
2.- Cuando regresó a España, el Sr.
Marcos presentó una demanda en ejercicio de la acción de impugnación de la
filiación materna no matrimonial en la que solicitó que se dicte una sentencia
que declare que D.ª Marta no es la madre de las menores Piedad y Remedios, tras
lo cual, se retire el apellido « Aida» a las dos menores, siendo sustituido por
el segundo apellido paterno, « Agapito». Subsidiariamente, solicitó que se
prive a D.ª Marta de la patria potestad sobre las menores, con base en el art.
170 del Código Civil.
El Ministerio Fiscal solicitó que se dictara
sentencia conforme a «lo probado y acreditado en autos» y D.ª Marta solicitó
que la demanda fuera estimada.
3.- El Juzgado de Primera Instancia
núm. 69 de Madrid dictó una sentencia el 30 de abril de 2019, en la que
desestimó la demanda «porque (al margen de la más que dudosa legitimación del
actor para ejercitar la acción de impugnación de la filiación materna), siendo
cuestión no discutida que el nacimiento de las menores tuvo lugar a través de
un procedimiento de gestación subrogada o por sustitución a través de técnicas
de reproducción humana asistida, la norma a tener en cuenta es la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, la cual
establece (artículo 7) que la filiación de los nacidos con las técnicas de
reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles, a salvo de las
especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos».
4.- D. Marcos y D.ª Marta apelaron la
sentencia para que fuera estimada la acción de impugnación de la filiación
materna. La Audiencia Provincial de Madrid acordó la práctica de la prueba
pericial biológica respecto de D.ª Marta, de la que resultó que esta no había
aportado material genético para la gestación de las menores, y dictó una
sentencia en la que estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de
primera instancia y dispuso:
«[...] acordamos la impugnación de la
filiación materna de doña Marta respecto de las menores Piedad y Remedios
nacidas el NUM000 de 2016, dejando sin efecto el asiento registral practicado
en el Registro Civil Español. Se declara judicialmente que las menores son
hijas de don Marcos y quedarán inscritas en el Registro Civil Central con los
apellidos del padre que constan en la certificación del Registro Civil de
Tabasco».
5.- El Ministerio Fiscal ha interpuesto
un recurso de casación contra dicha sentencia, que ha sido admitido tras
estimar su recurso de queja contra su inadmisión por la Audiencia Provincial.
SEGUNDO.- Motivo único
1.- Planteamiento. El
Ministerio Fiscal alega la vulneración de los arts. 131 in fine y
139 del Código Civil, en relación con el art 10 de la Ley 14/2006 de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
El Ministerio Fiscal argumenta en su recurso
que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia representada por
las sentencias 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31
de marzo de 2022. Se argumenta en el recurso que procedería la desestimación
del recurso de apelación por a) la aplicación del 10 de la Ley 14/2006, de 26
de mayo; b) porque no aprecia vicio del consentimiento prestado para el
reconocimiento por el demandante ante el encargado del Registro Civil consular;
y c) porque existe contravención con la norma española (o internacional) desde
la perspectiva del interés o protección del menor.
El Ministerio Fiscal invoca la sentencia
754/2023, de 16 de mayo, que declara:
«Ya hemos dicho que el interés del menor no
puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de
filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el
sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y
reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del
menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el
derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la
estabilidad del hijo). Además, el mero beneficio económico, el acceso a un
mayor nivel de vida, cultural o educativo que pudieran resultar de la
paternidad reclamada, por sí, ni son criterios para atribuir la filiación ni
encajan entre los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar e
interpretar el interés superior del menor a la hora de determinar una correcta
filiación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica
1/1966, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor».
También argumenta que la Convención sobre los
Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, en su artículo 7, reconoce
al niño el derecho a conocer a sus padres. Y finaliza afirmando que «tampoco se
acierta a ver en el presente caso que la desestimación de la impugnación de la
filiación coloque a las menores en una situación de desprotección, ni vulnere
sus derechos al "desarrollo de su propia personalidad, a su vida familiar
y a su vida privada"».
2.- Desestimación de los óbices a la
admisión. La alegación de extemporaneidad del recurso no puede
estimarse. En el auto de 24 de marzo de 2024 que resolvió el recurso de queja
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la resolución de la Audiencia
Provincial que había inadmitido a trámite el recurso de casación, esta sala
declaró:
«[...] una vez examinadas las actuaciones que
fueron reclamadas por esta sala, se advierte que la comunicación no se cursó
por medios electrónicos, que no consta cuándo se hizo el traslado y que la
única fecha cierta de la notificación de la sentencia es el día 3 de julio
de 2023. Así resulta del folio 201 en el que, sobre la copia de la diligencia
de ordenación de 24 de mayo de 2023, constan fecha y firma manuscritas».
El art. 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:
«Los actos de comunicación al Ministerio
Fiscal [...] se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de
recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su
recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con
los requisitos que establece el artículo 162. Cuando el acto de comunicación
fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al
día siguiente hábil».
En el presente caso, la única constancia de la
recepción de la notificación por el Ministerio Fiscal es la fecha que consta
junto a su firma, el 3 de julio de 2023. Las alegaciones de la parte recurrida
no desvirtúan estos argumentos pues parten de la premisa errónea de que la
notificación se hizo por medios electrónicos y que por tanto «debe prevalecer
lo acreditado telemáticamente sobre lo manuscrito por tener mayor presunción de
veracidad y porque es la única que cumple con las normas expuestas anteriormente».
Por tal razón, procede desestimar esta oposición a la admisión del recurso de
casación.
El otro óbice a la admisión de los recursos no
puede estimarse porque la justificación del interés casacional por oposición a
la jurisprudencia de la sala resulta cumplida por el recurrente.
3.- Decisión de la sala. El
recurso de casación debe estimarse por las razones que a continuación se
exponen.
Esta sala ha resuelto varios recursos en los
que se planteaban cuestiones relacionadas con la determinación de la filiación
cuando el niño había nacido como consecuencia de una gestación subrogada o
gestación por sustitución.
En las sentencias 835/2013, de 6 de
febrero, 277/2022, de 31 de marzo, y 1626/2024, de 4 de diciembre,
hemos declarado que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una
autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por
sustitución era manifiestamente contraria al orden público español. Esta
contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno
derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por
gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que
el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos
fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios
internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.
En los litigios que dieron lugar a esas
sentencias lo que se pretendía era que, por distintas vías (impugnación de la
denegación al progenitor de intención de la inscripción de la filiación en el
Registro Civil Consular con base en una inscripción registral extranjera,
reconocimiento de filiación materna a la progenitora de intención por posesión
de estado, exequatur de sentencia extranjera que atribuía la relación de
filiación a los progenitores de intención), se reconociera una filiación al
progenitor de intención que era contraria a las normas nacionales que regulan
la filiación en los casos de gestación subrogada, fundamentalmente,
los apartados 2 y 3 del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
La pretensión formulada en este litigio es
diferente a la ejercitada en esos litigios anteriores. No se pretende el
reconocimiento del acto de una autoridad registral extranjera para permitir la
inscripción de la filiación en España, puesto que la inscripción en el Registro
Civil español ya está realizada. Tampoco se solicita el exequatur de una
sentencia extranjera. Ni el reconocimiento de una filiación no reconocida hasta
este momento en el Registro Civil español. Lo que pretende el demandante es que
se deje sin efecto la filiación materna que ha sido fijada en el Registro Civil
español de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del art. 10 de la
citada Ley 14/2006, de 26 de mayo. En efecto, dicho artículo, tras establecer
en su apartado 1 que «[s]erá nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero», establece en su
apartado 2 que «[l]a filiación de los hijos nacidos por gestación de
sustitución será determinada por el parto». Y, en el presente caso, quien
consta en el Registro Civil español como madre de las menores es la mujer que
las alumbró.
4.- La sentencia de la Audiencia
Provincial que ha estimado la pretensión del demandante, padre comitente y
también biológico, es contraria a la jurisprudencia de esta sala. El interés
del menor no puede confundirse con el interés del padre comitente, esto es, el
varón que mediante el contrato de gestación subrogada, aportando su material
biológico, encargó a una mujer que gestara y diera a luz para él a dos niñas.
Cuando se regula legalmente la filiación, la
ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al
legislador, y este ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una
gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que
da a luz al menor. En las sentencias 45/2022, de 27 de
enero, 558/2022, de 11 de julio, 754/2023, de 16 de mayo,
y 1626/2024, de 4 de diciembre, hemos declarado:
«El interés del menor no es causa que permita
al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el
sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y
reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del
menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el
derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la
estabilidad del hijo)».
Y en la sentencia 754/2023, de 16 de
mayo, afirmábamos, reiterando parte del párrafo anteriormente transcrito:
«[...] el interés del menor no puede
identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación
que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de
determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de
la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a
los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer
los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».
5.- En todo caso, de considerar que
el art. 10.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, atenta contra el interés
superior del menor, que es un bien jurídico amparado por el art. 39.4 de
la Constitución, lo procedente no es dejar de aplicar las normas legales que
regulan la filiación de los niños nacidos por gestación subrogada o,
directamente, fallar en contra de lo previsto en tales normas legales, sino
plantear una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
Este tribunal no alberga dudas sobre la
constitucionalidad del art. 10.2 de la citada Ley 14/2006, de 26 de mayo,
que debe aplicar para resolver este recurso. No se entiende cómo puede
beneficiar a las menores que se deje sin efecto la fijación de la filiación
materna respecto de la madre que las gestó y alumbró. Que dicha filiación
materna contradiga lo acordado en un contrato de gestación subrogada,
reconocido en aquel momento como válido por la legislación del Estado de
Tabasco en Méjico, no supone que sea contraria al interés del menor, toda vez
que el reconocimiento de dichos contratos, y de la determinación de la
filiación que en ellos se acuerda y que tiene acceso al Registro Civil de
Tabasco, es manifiestamente contrario a nuestro orden público, como ya hemos
justificado en extenso en las anteriores sentencias que hemos citado. Entre
otras razones, porque cosifica a los menores haciéndolos una simple mercancía,
objeto de un contrato que pretende fijar su filiación con base en el pago de un
precio a una mujer, que por lo general actúa impelida por un estado de
necesidad acuciante, que se somete a los riesgos asociados a un tratamiento de
reproducción asistida y que renuncia a los derechos que como madre gestante le
deberían corresponder, y pretende privar al menor de esa relación de filiación
materna así como de su derecho a conocer a su madre.
Dejar sin efecto la inscripción de la
filiación materna en el Registro Civil español vulneraría el derecho de las
niñas a conocer a sus progenitores y a ser cuidadas por ellos que establece el
art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
En concreto, perjudicaría su derecho a ser
cuidadas por su madre en caso de fallecimiento o incapacidad de su padre.
También perjudicaría los derechos sucesorios que pudieran corresponder a las
menores respecto de su madre, aunque la extracción social de las madres
gestantes supone que, por lo general, tales derechos sucesorios sean de escasa
entidad pues las mujeres que se prestan a gestar y parir para terceros suelen
hacerlo impelidas por una acuciante necesidad económica.
Que la filiación inscrita en el Registro Civil
español difiera de la inscrita en el Registro Civil de Méjico no tiene por qué
suponer ningún perjuicio para dos menores de nacionalidad española y que
residen en España, por lo que sus documentos de identidad, pasaportes, etc.,
serán expedidos en España. Y, en todo caso, tal divergencia entre los registros
civiles no tendría por qué ser solventada mediante la rectificación del
español, no solo porque las menores son españolas y residen en España, sino
porque la filiación inscrita en el Registro Civil español es la que respeta en
mayor medida el interés superior de las menores puesto que les permite conocer
quién es su madre y les dota de una progenitora para el caso de premoriencia
del padre.
En todo caso, la filiación materna que consta
en el Registro Civil español es la que procede conforme a la legislación
española, razón por la que la sentencia de la Audiencia Provincial es contraria
a dicha legislación y a la jurisprudencia que la interpreta. No se entiende qué
trascendencia puede tener el argumento, que ha constituido uno de los
fundamentos de la sentencia recurrida, de que la madre gestante no aportó sus
óvulos para la gestación pues ese dato es irrelevante para la legislación
española, en la que la filiación materna no adoptiva se fija por el parto (con
la matización de lo previsto en el art. 7.3 de la citada Ley 14/2006, de
26 de mayo), sin que tenga trascendencia quién aportó el óvulo.
6.- La acción de impugnación de la
filiación materna por error en el consentimiento tampoco puede ser estimada
porque, conforme al art. 141 del Código Civil, la legitimación para el
ejercicio de tal acción correspondería al progenitor cuya relación
paterno-filial ha sido determinada por error, violencia o intimidación. Y en
este caso, ni la acción ha sido ejercitada por la madre que ha prestado su
consentimiento a ser reconocida como tal en la inscripción de nacimiento de las
menores, ni ha concurrido error, violencia o intimidación, ni tal acción puede
ser ejercitada para impugnar una filiación fijada conforme a la ley, esté o no
de acuerdo con dicha ley el progenitor. Porque lo que aquí se está arguyendo no
es otra cosa que la disconformidad del demandante con la previsión legal que,
en el caso de contrato de gestación por sustitución, atribuye el carácter de
madre a la mujer que ha gestado y alumbrado a las niñas; y lo que se alega como
constitutivo del error de consentimiento no es sino el desacuerdo del demandante
con que se haya inscrito en el Registro Civil español la filiación materna por
aplicación de una ley con la que discrepa.
7.- El demandante solicita que, en caso
de duda sobre la compatibilidad de los arts. 19 y 20 del
TFUE con la normativa española que atribuye la condición de madre a la
mujer que gesta y da a luz al niño con base en un contrato de gestación
subrogada, se plantee la cuestión al TJUE.
El art. 19 TFUE establece:
«1. Sin perjuicio de las demás disposiciones
de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la
Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento
legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar
acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual.
»2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1,
el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento
legislativo ordinario, los principios básicos de las medidas de la Unión de
estímulo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros, para apoyar las acciones de los Estados
miembros emprendidas con el fin de contribuir a la consecución de los objetivos
enunciados en el apartado 1».
No alcanzamos a comprender que contradicción o
incompatibilidad puede existir entre dicha norma y el art. 10.2 de la
citada Ley 14/2006, de 26 de mayo. En todo caso, lo que sería discriminatorio
para las menores sería privarles de la filiación materna que corresponde por
razón del parto por el hecho de que haya existido un contrato de gestación
subrogada.
Por su parte, el art. 20 del
TFUE establece:
«1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será
ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado
miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin
sustituirla.
»2. Los ciudadanos de la Unión son titulares
de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados.
Tienen, entre otras cosas, el derecho:
»a) de circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros;
»b) de sufragio activo y pasivo en las
elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado
miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de
dicho Estado;
»c) de acogerse, en el territorio de un tercer
país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales,
a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier
Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;
»d) de formular peticiones al Parlamento
Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a
las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas
de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.
»Estos derechos se ejercerán en las
condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las
medidas adoptadas en aplicación de éstos».
Tampoco alcanzamos a comprender qué
contradicción o incompatibilidad existe entre el art. 10.2 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, con dicha norma del TFUE. Las niñas tienen nacionalidad
española, se ha reconocido su filiación materna conforme a la ley española,
podrán ejercitar los derechos propios de la ciudadanía de la Unión Europea, y
cuando se les expida su DNI o pasaporte español podrán ejercitar su derecho de
libre circulación por el territorio de la Unión Europea sin que se alcance a
comprender qué obstáculo supone para ello que en el Registro Civil de Méjico
solo conste la filiación paterna.
Por tales razones, no procede plantear la
cuestión prejudicial que solicita el recurrente.
TERCERO.- Costas
1.- No procede hacer expresa imposición
de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con
los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
2.- Procede condenar a los apelantes al
pago de las costas de los recursos de apelación.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia 431/2023 de 28 de
abril, dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de
Madrid, en el recurso de apelación núm. 1988/2019.
2.º- Casar la expresada sentencia y, en
su lugar, desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Marcos y D.ª
Marta contra la sentencia 116/2019, de 30 de abril, del Juzgado de Primera
Instancia núm. 69 de Madrid.
3.º- No hacer expresa imposición de las
costas del recurso de casación y condenar a las apelantes al pago de las costas
de los recursos de apelación.
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