Delito de abusos sexuales. Es preciso la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión. Características del prevalimiento. No se acredita. El menor adolescente actuó como libremente quiso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- Del análisis detenido de las doce líneas que integran el hecho probado no se concluye indubitadamente que lo allí descrito integre un delito de abusos sexuales del art. 181.3 C.P., si no profundizamos en las afirmaciones que se vierten desentrañando su sentido a través en la explicitación hecha en la fundamentación jurídica, en relación al bagaje probatorio que las sustenta.

El abuso sexual surge cuando el consentimiento del ofendido se obtiene prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Es preciso, pues, la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión.

Esta Sala ha venido señalando como notas características del prevalimiento:

a) situación manifiesta de superioridad del agente.

b) que dicha situación influya de forma relevante, coartando la capacidad de decidir de la víctima.

c) que el sujeto agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en el libertad de decidir de la víctima producen, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtenga el consentimiento, lógicamente viciado.

El recurrente invoca el documento con las conversaciones de los distintos "chats" en los que se aprecia una relación en plano de igualdad, sin prevalencia del acusado, tomando las iniciativas en cada momento, el propio menor. En este sentido el recurrente destaca que es patente que el encuentro producido entre sujeto activo y pasivo fue libre y voluntario, como queda plasmado de forma indeleble en las mentadas conversaciones vía web, en las que Fernando es el primero que toma la iniciativa, hablando en el "chat" de "follar" y cuando el acusado se pregunta qué le gustaría que le hiciera éste contesta "lo que más me mola es que me la metan". El adolescente es también el que inquiere del acusado qué es lo que quiere que le haga, a lo que aquél responde que una felación. Así, a la pregunta ¿me chuparías la polla? el menor replica sin ninguna vacilación que sí.

2. Las dos circunstancias determinantes para estimar condicionada la voluntad de la víctima según la sentencia y el Mª Fiscal estarían constituidas esencialmente por la diferencia de edad entre sujeto agente y víctima, y la supuesta amenaza integrada por la advertencia del acusado al menor de que le contaría a sus padres la relación o contactos con terceros por intenet. Es necesario desentrañar la expresión del factum, acerca del alcance, sentido o pretensiones de la misma. Textualmente el factum dice: "Habiéndole advertido el acusado en alguna ocasión que se lo contaría a los padres", circunstancia que el acusado niega. En cualquier caso es imprescindible comprobar si la misma fue o no capaz de condicionar la voluntad del adolescente.

En la declaración sumarial del 28 de julio de 2010 (folios 90 y 91) nada menciona Fernando acerca de cualquier confusión sobre su sexualidad. Posteriormente en la de 5 de noviembre de 2012 (folios 310 y 312) no afirmó que se sintiera amenazado a pesar que al mes de entablar conversaciones con su interlocutor ya se había enterado de la identidad del mismo, como varón adulto. Es indudable que el joven fue más hábil y avispado que el acusado, como lo evidencia que al poco tiempo de mantener el "chateo", que por cierto duró un año aproximadamente, ya sabía que estaba relacionándose con un hombre maduro, y bien por vía de terceros o por otros medios, se pudo enterar a través de la webcam de las circunstancias fisonómicas o personales de aquél. En la última declaración referenciada el menor afirmó que "como no había dicho a sus padres nada ni que tenía relaciones ni que tenía contactos por internet tuvo miedo a que se enteraran y le recriminaran esto". Así pues, no resulta de los testimonios evacuados por éste que se sintiera amenazado al descubrir que su interlocutor era un varón de una cierta edad, sino lo que al parecer temía es que sus padres se enteraran de que mantenía este tipo de contactos sexuales con chicos y chicas desconocidos por internet.

3. La propia sentencia recurrida elimina cualquier eficacia intimidatoria a la expresión de que el acusado iba a decirle a sus padres que mantenía conversaciones sexuales por internet con hombres y mujeres.

En tal sentido la sentencia nos dice en los fundamentos jurídicos (pág. 5 y 6 de la sentencia) lo siguiente: "En el caso enjuiciado no se ha practicado prueba referida a las circunstancias personales y familiares del menor que permitan pensar que la simple advertencia de contar los hechos a sus padres, produjese en éste una perturbación psicológica de entidad que condicionara su voluntad respecto a las pretensiones del acusado.

Nos encontramos, por otro lado, con que el menor tenía ya entre catorce y quince años, con cierta capacidad de decisión aunque se encontrara en plena adolescencia y en proceso de formación y madurez personal, por lo que la advertencia del acusado de que iba a poner en conocimiento de sus padres los contactos a través de la mensajería electrónica que tenían no contiene objetivamente un contenido intimidatorio que permita entender que se vio compelido en contra de su voluntad a quedar con su interlocutor para conocerse personalmente y mantener relaciones sexuales, tanto más cuando reconoce (aunque no lo recuerde claramente) el contenido del reiterado folio 335 del Tomo I de las actuaciones del que se deduce que quedan claramente con la finalidad de "follar" y tras saber el acusado la edad del menor quedan para "chapársela" (el denunciante declaró en su día que debe ser un error y debe ser "chupársela"), haciéndose constar por la Policía que existen 20 conversaciones entre ellos más. El perjudicado declaró que no recordaba los términos en que se expresó en sus mensajes con el acusado (refiriéndose al del folio 335 Tomo I) aunque reconoció al Ministerio fiscal que tenían carácter sexual y que en todo caso le hicieron dudar de su condición de heterosexual lo que corroboró el informe de la perito psicóloga.

Por otro lado, el hecho de que Baldomero, una vez en el descampado donde lleva al menor, cerrara el sistema automático de puertas del vehículo tampoco permite calificarlo como intimidatorio, en cuanto el perjudicado no refiere tan siquiera si comprobó que podía salir por su puerta, y tuvo maniobrabilidad en el interior del coche porque en su declaración ante el Juzgado de Instrucción relata que se colocaron en el asiento trasero. La víctima no refiere actos de violencia durante la penetración anal de forma que en el momento en que se quejó del daño que le producía el acusado cesó en su acción".

La sentencia parece dejar claro que habiendo declarado el menor perjudicado que sufría una importante confusión mental referida a su sexualidad durante el período en que se entabló la comunicación con el acusado, tal dato fue aprovechado por éste último, para doblegar su voluntad, cuando tal circunstancia jamás pudo conocerla dicho acusado, ya que su única relación o contacto fue el "chateo" entablado entre ambos y de él nada aflora concerniente a tal confusión del menor. Así pues, el hecho de acceder al mantenimiento posterior de las relaciones sexuales con él no significa que el acusado condicionara o ejerciera cualquier presión por prevalencia sobre él, idónea y eficaz, para llevar a cabo tales relaciones sexuales.

Es más, cuando por fin se realiza el encuentro en septiembre de 2008 (habrá transcurrido ya un año desde el inicio de sus contactos por internet), el adolescente conocía las características personales y fisonómicas del acusado, pero no existe la menor prueba de que el acusado conociera las del menor, salvo sus manifestaciones en el "chateo", siempre en la duda de la veracidad o falsedad de las mismas. Cuando comprobó el acusado que tal como aquél le decía era un joven de 15 años, le invitó a continuar la relación iniciada, aduciendo que él había tenido relaciones de ese tipo con jóvenes de 14 y 15 años. Ante tal respuesta el menor se negó rotundamente a proseguir y la relación concluyó definitivamente. Ningún constreñimiento o prevalencia del acusado se produjo que coartara la libertad del menor y ningún temor sintió el menor de que el acusado pudiera comunicar a sus padres las relaciones que había mantenido. Los actos sexuales llevados a la práctica son los que libremente eligieron acusado y adolescente en sus conversaciones a través de la web (ver folio 335.1.3).

4. La sentencia por fin concluye que los condicionamientos de la libertad del adolescente, concretamente aprovechada por el acusado, fueron los siguientes:

a) La primera fue la diferencia de edad, lo que no es cierto, toda vez que desde el primer momento conoció el menor ese dato y no le importó entablar los contactos telemáticos, el cual los llevó a cabo con firmeza de carácter y naturalidad, como reflejan las conversaciones transcritas, sin que se detectara condicionamiento alguno de su voluntad por tal circunstancia.

Personalmente solo estuvieron juntos una vez y de que los contactos por internet se efectuaron con plena libertad de expresión y de decisión las transcripciones hablan por sí solas. De ellas parece desprenderse un gran interés del menor por experimentar un contacto sexual con un hombre, quizás para descartar, como así fue, esa apuntada tendencia u orientación homosexual; pues los propios testimonios del menor con posterioridad al hecho enjuiciado nos ilustran de que a partir de esa experiencia la heterosexualidad de aquél quedó clara.

b) El segundo elemento que viciaría la voluntad del menor estaría constituido por la simulación o informaciones engañosas en que se inician las conversaciones, pretendiendo el acusado hacer creer al joven que estaba tratando con una chica. Mas, a pesar de la afirmación de la sentencia tal circunstancia no constituyó ningún condicionante de su voluntad, pues fue el menor quien desbarató ese intento de confusión, al mes del comienzo de la relación vía internet, pues si la relación duró un año a las pocas semanas el menor conocía más datos del acusado (rasgos fisonómicos) que éste del menor, que solo le había dicho que se llamaba Fernando, que tenía 14 o 15 años y el número de teléfono.

c) El acusado -nos dice la sentencia, aludiendo a otro elemento coactivo-, pudo llegar a conocer la confusión de las tendencias sexuales del joven y aprovecharse de ese estado dubitativo.

Mas, lo cierto es que ninguna prueba existe de ello, que no sean los contactos en la web y de su transcripción se deriva una indubitada tendencia homosexual, imagen que transmitía a terceros, aunque en el fondo tuviese dudas sobre ese aspecto, que por cierto nunca jamás desveló.

Ningún elemento probatorio existe que nos permita entender que ese dato (desconocido para el acusado) lo utilizara para hacer prevalecer o imponer la voluntad, circunstancia que tampoco aflora en el factum.

d) Por último nos dice la sentencia (pág. 7) que ese primer y último encuentro fue el acusado quien tomó las decisiones sobre el tipo de actos sexuales a realizar, el lugar donde tendría que desarrollarse el contacto y el transporte a utilizar, que sería el vehículo del acusado, anulando en el adolescente toda opción para decidir sobre ello.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad. La prueba más contundente de las actuaciones revela otra cosa. Nos referimos a la transcripción de las conversaciones mantenidas en la web (folios 335 y ss.del Tomo I), en las que se evidencia que es el menor el que decide lo que deben hacer en el encuentro ("follar") y así consta en la página 1ª del documento en cuestión. En la página 2ª, el menor le pregunta al acusado "si quería algo de sexo", y con libertad de criterio el acusado elige una felación, que el joven acepta y éste solicita una penetración anal, actos sexuales que son los que se realizan en el encuentro.

En la página 3ª es Fernando quien le dice al interlocutor (acusado) que podían quedar un día.

En la página 4ª, el acusado le recuerda al menor la cita y le dice "¿quiéres quedar este finde?, pero al menor le es imposible. Cuando el acusado en la página 5ª insiste sobre la cita, es Fernando quien responde que podían quedar esa noche. Pero también es el menor, cuando han de ponerse de acuerdo sobre el lugar, el que elige la población de Paiporta (Valencia) que es donde vive (ver pág. 5ª).

Lógicamente si el menor ha elegido que el encuentro ha de ser en tal lugar, el acusado que reside en Valencia ha de trasladarse al mismo en su vehículo. En Paiporta contactan en el sitio previsto, van a un descampado próximo a la población, donde llevan a cabo los actos sexuales programados conjuntamente, terminados los cuales el acusado regresa en su coche a Valencia y el menor se queda en la población donde reside.

Ninguna prevalencia o superioridad se ha ejercido sobre el menor que posea el carácter de manifiesta y que pueda haber coartado su libertad. Fue éste quien eligió el día, momento y lugar para llevar a la práctica los actos sexuales acordados.

SEGUNDO.- En atención a lo hasta aquí argumentado resulta que las afirmaciones del menor de que se sintió condicionado cuando el acusado le comunicó que le diría a sus padres la relación por internet que mantenía con él, de las pruebas habidas no se acredita, ni tampoco el factum lo describe, que tuvieran eficacia para coartar la libertad del joven y favorecer los actos sexuales realizados en septiembre de 2008.

El menor nunca denunció los hechos sino que fue la policía judicial, cuando dos o tres años después de haber ocurrido, en una investigación sobre el acusado, apareció como posible víctima de abusos sexuales un tal Fernando. Lo cierto es que no se ha acreditado que haya sido condenado el recurrente como autor de ninguna agresión o abuso sexual. La vergüenza y timidez del menor, ya fue concretada en la prueba pericial, hasta el punto que ya con 17 años fue incapaz de verbalizar ante la policía y sus padres lo ocurrido cuando tenía 14 ó 15, como así explicita la sentencia en su página tercera, in fine, limitándose a escribirlo.

Ante tal situación de abrumadora vergüenza y sentido de la culpabilidad no es de extrañar que frente a los parientes, amigos, allegados y ante sí mismo, Fernando pretendiera justificar los actos realizados, hablando de un condicionamiento de su libertad, porque el acusado podía comunicar a sus padres que mantenía contactos de naturaleza sexual con chicos y chicas en internet.

Pero lo cierto es que el material probatorio existente y el propio desenlace de los hechos, acreditan bien a las claras que tal circunstancia no fue determinante en su libertad. El menor actuó como libremente quiso.

Consiguientemente, podemos concluir que los hechos probados no relatan de forma clara y evidente un delito de abuso sexual, ni las pruebas legítimas habidas en el proceso demuestran o prueban que el acusado se prevalió y uso de la diferencia de edad y del resorte de comunicar a sus padres que mantenía conversaciones sexuales con chicos y chicas en internet, para llevar a cabo los actos efectuados en septiembre de 2008, cuando este contaba con quince años, al existir prueba contundente en sentido contrario que acredita que el menor fue libre en todo momento e incluso llevó la iniciativa en algunos aspectos, y era él, el que deseaba llevar a cabo los actos sexuales bien como una experiencia sexual o para autocomprobarse de su orientación en ese aspecto.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no integran al delito por el que se acusa por lo que procede absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales, a tenor del art. 901 LECrm.