Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 11 de mayo de 2012, D. Juan
Enrique y Dña. Teodora, como prestatarios, y Abanca Corporación Bancaria S.A.
(en lo sucesivo, Abanca), como prestamista, suscribieron un contrato de
préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, si bien con una
limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo) del 6,50%.
La finalidad del préstamo era la
financiación de la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi de
Madrid.
2.- Los mencionados prestatarios
formularon una demanda contra Abanca, en la que solicitaron que se declarase la
nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se
condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades
indebidamente cobradas por su aplicación.
3.- La sentencia de primera
instancia estimó la demanda. Resumidamente, consideró que la cláusula
litigiosa no superaba el control de incorporación, porque al no haber cumplido
el Banco las obligaciones administrativas de transparencia (no entregó la ficha
FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la
cláusula suelo, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer que el
préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.
En consecuencia, declaró la no
incorporación de la cláusula litigiosa y condenó a la entidad prestamista a la
devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.
4.- Recurrida la sentencia de
primera instancia por la entidad demandada, el recurso de apelación fue
desestimado por la Audiencia Provincial, que confirmó que la cláusula no
superaba el control de incorporación.
SEGUNDO.- Primer motivo de casación.
Improcedencia del control de transparencia en contratos entre profesionales
Planteamiento: 1.- El primer motivo
de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con los arts. 80 a
82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (TRLCU).
2.- En el desarrollo del motivo, la
recurrente alega, resumidamente, que el control de transparencia únicamente es
procedente en los contratos celebrados con consumidores, cualidad que no tenían
los prestatarios, dada la finalidad empresarial del préstamo.
Decisión de la Sala:
1.- Aunque es cierto que, conforme a
la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo
condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son
consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y
abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia
Provincial no ha realizado un control de transparencia, puesto que es
consciente de que los demandantes no son consumidores (el prestatario por ser
un empresario individual y la prestataria por la vinculación funcional que
supone la responsabilidad patrimonial del cónyuge del citado empresario).
La Audiencia Provincial, confirmando
el criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la cláusula no
supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron
oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera
existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control
de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea
consumidor o profesional.
Como declaramos en la sentencia
241/2013, de 9 de mayo: " En el Derecho nacional, tanto si el contrato se
suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores,
las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su
incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - "[l]a
redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o
quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las
que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa
al tiempo de la celebración del contrato [...]"- ".
2.- Razón por la que este primer
motivo de casación debe ser desestimado.
TERCERO.- Segundo motivo de
casación. Caracterización del control de incorporación
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación
denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b LCGC y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de
junio de 2016.
2.- En el desarrollo del motivo, la
parte recurrente sostiene, resumidamente, que la jurisprudencia de esta sala
limita el control de incorporación de las condiciones generales de la
contratación a la constatación de la mera transparencia documental o
gramatical.
Decisión de la Sala:
1.- No es correcto afirmar,
utilizando para ello la cita parcial de alguna sentencia, que la jurisprudencia
de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad
gramatical. Precisamente, bastaría con reiterar la cita de la sentencia
241/2013 que hemos reproducido en el fundamento anterior para ver que no es
así.
2.- Como declaramos en la sentencia
314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones,
para que una condición general de la contratación supere el control de
incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y
sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya
tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Es decir, junto al parámetro de la
claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de
conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un
control de cognoscibilidad.
Lo que no es solo una construcción
jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.
3.- Razones por las cuales este
segundo motivo de casación también debe ser desestimado.
CUARTO.- Tercer motivo de casación.
Buena fe contractual
Planteamiento:
1.- El tercer motivo de casación
denuncia la infracción del art. 8.1 LCGC, en relación con el art. 1258 CC y la
jurisprudencia contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, y 52/2017,
de 3 de febrero.
2.- Al desarrollar el motivo, la
parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida, al declarar
la nulidad de la cláusula suelo por considerar que la entidad prestamista actuó
con abuso de posición dominante e infracción de las reglas de la buena fe
contractual no ha tenido en cuenta el deber de diligencia empleado por el
adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la
limitación a la variabilidad del tipo de interés del préstamo.
Decisión de la Sala:
1.- El motivo no ataca realmente la
ratio decidendi de la sentencia, que es que la cláusula no supera el control de
incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le
imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre. Que es precisamente el
argumento de la sentencia de primera instancia, cuya fundamentación
expresamente acepta la de la Audiencia Provincial, para considerar que los
prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la
cláusula suelo. Conclusión fáctica que no ha sido rebatida mediante un recurso
extraordinario por infracción procesal y que no podemos revisar en casación.
El resto de consideraciones de la
sentencia recurrida sobre la buena fe contractual o el abuso de posición
dominante son meros argumentos de refuerzo, pues lo decisivo es que la cláusula
no fue correctamente incorporada al contrato.
2.- Como recuerda la sentencia
85/2019, de 12 de febrero, es reiterada la jurisprudencia que afirma que el
recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera
indirecta contra el razonamiento operativo o ratio decidendi [razón de decidir]
de la sentencia. No cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares,
accesorios, secundarios u obiter dicta [expresiones incidentales] o, a mayor
abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que
conduce a la conclusión obtenida en el fallo. De tal forma que las diversas
consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter
trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes (sentencias
454/2007, de 3 de mayo; 230/2008, de 24 de marzo; 374/2009, de 5 de junio;
258/2010, de 28 de abril; 737/2012, de 10 diciembre; y 185/2014, de 4 de
abril).
3.- En consecuencia, el último
motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que los
anteriores.
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