Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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TERCERO.- Decisión
de la sala. La comisión por descubierto o excedido en cuenta. Falta de
duplicidad con los intereses de demora. Desestimación.
1.- Legislación
aplicable en materia de comisiones bancarias.
La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la
protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación
general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través
del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto,
respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de
contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas
necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de
crédito y sus clientes.
Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economía Sostenible, y de la disposición adicional primera de
la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de
25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema
hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria
básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011,
junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de
crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios
bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, por la Orden
EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y
requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la
transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de
noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia
financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art.
2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre
contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de
24 de junio).
2.- Conforme a esta normativa, para que las
entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos
requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los
gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas,
las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado
o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por
anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
3.- La
comisión de descubierto o excedido en cuenta.
En particular, en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta,
es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto
en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una "facilidad
crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos
autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos
contables de estas". Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar
de que el saldo no sea suficiente.
Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya
había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con
anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de
este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de
11 de julio, citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmo:
"en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de
las órdenes de pago vine dado por la cifra del "Haber" del cliente en
el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria
habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior
al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una
concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con
el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización de tipos
de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo" que
dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de
crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos"".
Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de
crédito descubiertos por encima del "haber" de la cuenta corriente lo
que hacía en realidad era "conceder un crédito por dicho exceso".
Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido
jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011,
de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en
su art. 4.1 en los siguientes términos:
"Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de
crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un
consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor.
[...]"
A continuación el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura
del "descubierto tácito" definiéndolo como "aquel descubierto
aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un
consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o
la posibilidad de descubierto convenida".
Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la
del "excedido tácito", que es, según el apartado 3 del mismo
artículo, aquél "excedido aceptado tácitamente mediante el cual un
prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite
pactado en la cuenta de crédito del consumidor". Facilidad crediticia que,
como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad
por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad,
fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse
como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades
por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.
4.- La regulación de la concreta figura del
"descubierto tácito", que es la que ha generado las comisiones objeto
de este litigio, se contiene específicamente en el art. 20 de la Ley 16/2011,
de contratos de crédito al consumo, del que, en lo que ahora interesa, resulta:
(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor
(en caso de "descubierto tácito importante") figura la relativa a
"las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora
aplicables" - art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a
los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este
artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior
a 2,5 veces el interés legal del dinero - art. 20.4 -. A su vez, para calcular
la tasa anual equivalente se determinará el coste total del crédito para el
consumidor, exceptuando los gastos que haya de pagar por el incumplimiento de
sus obligaciones (art. 32.2 LCCC), coste total que incluye todos los gastos que
supone para el consumidor, incluidos los intereses, las comisiones, los
impuestos y cualquier otro tipo de gastos (art. 6, a).
Esta regulación es coherente con el art. 315 del Código de comercio que,
tras referirse a la libre determinación del interés del préstamo, añade en su
párrafo segundo que "Se reputará interés toda prestación pactada a favor
del acreedor". Concepto amplio de retribución o contraprestación que
igualmente se percibe en las previsiones que para los descubiertos tácitos en
cuentas bancarias se incluyen en el art. 4.3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28
de octubre, y en el punto 1.1.3 del anejo 4 de la Circular del Banco de España
5/2012, según los cuales las entidades que permitan descubiertos tácitos
deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables (los
cuales tendrán el carácter de máximos, sin perjuicio de los inferiores que se
hayan fijado contractualmente).
Por su parte, el Banco de España en su Memoria del Servicio de
Reclamaciones de 2018, reflejando lo que resulta del grupo normativo reseñado,
se refiere a la licitud y límites de los intereses y comisiones por
descubierto, y afirma:
"Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto, está en
su legítimo derecho de exigir el pago de los intereses y de las comisiones
estipuladas en el contrato de la cuenta corriente para saldos deudores, con las
limitaciones establecidas por la Ley. Así, la LCCC establece en su artículo
20.4 que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma
de descubiertos -tácitos- en cuenta corriente a la vista de consumidores un
tipo de interés que dé lugar a una TAE superior a 2,5 veces el interés legal
del dinero".
5.- En relación específicamente con la comisión
de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha
señalado, una "facilitad crediticia" (operación de crédito) al
admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma:
"[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que,
generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de
liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de
apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable
en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios
descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será
preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada.
Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle
de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del
correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad
pactada".
Se trata de una comisión distinta a la comisión por reclamación de
posiciones deudoras (a la que se nos referimos en nuestra sentencia
566/2019, de 25 de octubre ), pues cada una de ellas retribuye servicios
distintos. La referida Memoria del Banco de España deslinda ambas comisiones y
servicios:
"mientras que la comisión de reclamación de posiciones deudoras
retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el
impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que
concede la entidad a su cliente. La comisión por la apertura de descubierto
debe ser tenida en cuenta en el cómputo del límite máximo establecido en la
LCCC para el descubierto tácito en cuenta a la vista de consumidores, al que se
ha hecho referencia anteriormente (art. 20.4 de la LCCC)".
De todo lo antes dicho, en lo que aquí resulta de interés, resulta que: (i)
el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la
concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular
de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del
saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante
una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por
descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre
que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a)
respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE)
superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos
previstos en el art. 32.2 LCCC); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite
una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse
conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se
aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen
varios descubiertos dentro de un mismo período.
6.- Intereses
de demora. Distinción respecto de la comisión de descubierto.
Concepto distinto de la comisión por descubierto es el de los intereses de
demora, que responden a caracteres y finalidades distintas. La comisión de
descubierto, como hemos visto, tiene una finalidad retributiva de un servicio
que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una
nueva concesión de crédito.
No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización
por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo
disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques
con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de
cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe
del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida
voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de
su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma
generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente
previstos, dentro de los límites legales.
Diversamente los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatorias
de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la
obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC.
Así lo declaramos en la sentencia 669/2001, de 28 de junio, citada por
el recurrente:
"la función de los intereses de demora es la indemnizatoria de daños y
perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación
y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés
legal".
Más recientemente hemos reiterado esta finalidad indemnizatoria, y
disuasoria, de los intereses de demora, en función del tiempo transcurrido
hasta el efectivo pago, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015,
de 23 de diciembre:
"Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero
prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés
de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios
causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados
para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida
de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus
obligaciones"
7.- Por tanto, las cantidades en que se concrete
la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta,
no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su
retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el
devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas
del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor,
constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex
privata ( art. 1.091 CC ), no un inexistente crédito anterior
vencido y exigible.
Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas
mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o
devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto,
responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un
doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble
contraprestación.
Como afirmó la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula
Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está
obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios
proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias
cláusulas contractuales, no obstante "habida cuenta de la protección que
la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor [...] el consumidor debe
poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los
servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei
), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo",
declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del
simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales
y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
Conforme al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los
correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la
comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la
simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de
demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera
ilícito), sino unos servicios que hay que justificar, a fin de evitar la
abusividad prevista en el art. 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Distinto es que en los casos en que se produzca un incumplimiento por
incurrir el deudor en situación de mora (cosa que por definición no ocurre
cuando el acreedor autoriza voluntariamente el cargo en descubierto), se pacte
una cláusula penal. Como declaramos en la sentencia 556/2019, de 25 de
octubre :
"Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la
indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de
forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia
126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función
resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria
de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito
resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero )".
Ese doble carácter resarcitorio o punitivo se refleja también en algunas de
las disposiciones sobre protección de consumidores de la Unión Europea, como el
art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del
Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito
celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
De ahí que el art. 20.3,d) LCCC prevea en los casos de descubierto
tácito la posibilidad de devengar "penalizaciones, gastos o intereses de
demora", previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 ("rebasamientos") de la
Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de
2008, relativa a los contratos de crédito al consumo.
8.- El
caso objeto de la presente litis. Existencia del servicio de descubierto,
devengo de la comisión de descubierto, e inexistencia de intereses de demora.
En el caso objeto del presente pleito, conforme a la valoración probatoria
hecha en las instancias, no se ha producido la duplicidad proscrita del devengo
simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión
por descubierto. Igualmente resulta de la prueba practicada que el descubierto
tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo
hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo
de tiempo (entre 2002 y 2016). Como se afirma en la sentencia recurrida:
"de la prueba documental aportada se infiere que la situación de
descubierto se produjo en varias ocasiones, no obstante lo cual se atendieron
recibos o se realizaron reintegros por medio de cajero, constando en
consecuencia que pese a carecer de efectivo la actora disfrutaba de un servicio
de caja que le permitía retirar efectivo y atender pagos con regularidad,
argumentando a partir de lo anterior que debe merecer un trato distinto esta
comisión de las relativas a las posiciones deudoras, toda vez que en el caso de
los descubiertos o excedidos la entidad bancaria da un servicio a la demandante
en cuanto posibilita que pueda continuar realizando servicios de Caja,
produciéndose una situación de reciprocidad entre la existencia del descubierto
y el cargo de la comisión; y por último, y a diferencia de lo que sucede
respecto a las comisiones por posiciones deudoras, los cargos resultan
oscilantes, fluctuando la cantidad en función del descubierto".
Por tanto, el servicio se produjo, y hubo reciprocidad entre la prestación
de los servicios citados y la comisión devengada y cargada. Además, dicha
comisión se fijó en atención al importe de los descubiertos, dando por
resultado cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos
periodos de liquidación, y no constan incumplidos los límites cuantitativos
(2,5 veces el interés legal del dinero) que impone el art. 20.4 LCCC. Por
tanto, estamos en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita
(concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de
la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC.
Las dos sentencias de esta sala citadas como infringidas en el primer
motivo (669/2001, de 28 de junio, y 584/2008, de 23 de junio ), la
primera sobre si los intereses de demora son reclamables en ausencia de pacto y
la segunda sobre la repercusión de gastos por devolución de efectos, no guardan
relación con la ratio decidendi de la resolución recurrida.
9.- Como consecuencia de todo ello el recurso de
casación debe ser desestimado.
CUARTO.- Costas
y depósito
1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo
398.1 en relación con el 394.1,
ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación
deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar también la pérdida del
depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª,
apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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