Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/7861291?index=3&searchtype=substring]
TERCERO. Motivo primero de casación
1. Formulación del motivo primero.
El motivo denuncia la infracción por inaplicación del art. 1101 CC en relación
con el art. 79 LMV (en la redacción vigente al tiempo de suscribirse el swap de
intereses), los arts. 1, 2, 4 y 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo; así
como los arts. 79 y 79 bis LMV (en la redacción vigente al tiempo de
suscribirse el swap de inflación), los arts. 72, 73 y 79 RD 217/2008, de 15 de
febrero; y la oposición a la jurisprudencia que interpreta estas normas.
En el desarrollo del motivo razona
que Iberinox no interesó la nulidad de la contratación de los dos swaps objeto
de litigio (el de intereses y el de inflación), basado en el error vicio
provocado por un defecto de información; "sino que su causa o fundamento
de pedir principal en relación con ambos productos litigiosos fue el
incumplimiento por la demandada de sus deberes como asesor financiero del
cliente, siendo el de información uno más (no el único) de los que se
denunciaron como incumplidos". Y, afirma a continuación, que "en atención
a dicha causa o fundamento de pedir, Iberinox reclamó el resarcimiento del daño
sufrido y, adicionalmente, sólo en el caso del swap de inflación su
resolución".
También argumenta que la resolución
del contrato de adquisición del swap de inflación no se basó sólo en el
incumplimiento del deber de información, sino en otros. Y, con independencia de
esto, la imposibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de estos
deberes en la contratación de productos financieros complejos, sólo afectaría
al swap de inflación y en relación con la pretensión principal.
Procede estimar en parte el motivo
por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo. En primer
lugar hemos de partir de las pretensiones contenidas en la demanda respecto de
cada uno de los swaps. Empezaremos por el swap de tipos de interés de 19 de
septiembre de 2007.
Respecto de este swap, la demanda
pedía que se declarara que el banco había incumplido "sus obligaciones
legales de información, diligencia, transparencia, imparcialidad e interdicción
del conflicto de interés en la contratación de este swap", y que se
condenara al banco a indemnizarle los perjuicios sufridos, en concreto
463.774,67 euros, que es el resultado neto de las liquidaciones, así como los
intereses legales de cada desembolso (positivo o negativo).
La acción ejercitada no era la de
resolución del contrato de adquisición del swap comercializado por Banco
Santander por haber incumplido este sus deberes legales relacionados con la
comercialización de productos financieros complejos, sino la de indemnización
de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de estos deberes en
el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación del swap.
Por lo tanto, no resultaba de aplicación la razón esgrimida por la Audiencia
para desestimar esta pretensión.
Conforme a la jurisprudencia de esta
sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición
de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la
contratación, al amparo del art. 1124 CC, "dado que el incumplimiento, por
su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras
que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del
consentimiento" (sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).
Pero sí cabe, como recuerda la
sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en
el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios
financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede
surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el
incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa
relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio
consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando
exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento
negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en
resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de
enero, y 303/2019, de 28 de mayo.
3. En la instancia ha quedado
acreditado que este swap de intereses de 19 de septiembre de 2007 fue
concertado, como los anteriores, a instancia y por recomendación del director
de la sucursal del banco (Conrado), a pesar de que el cliente no tenía
necesidad de contratarlo; este swap de 2007 sustituyó a otro anterior (de 22 de
septiembre de 2006), que se canceló anticipadamente y que había dado tres
liquidaciones positivas a favor de Iberinox (de 38.884,33 euros, 39.446,78
euros y 41.678 euros); esta reestructuración del swap anterior se debió, según
reconoció el Sr. Conrado, a una campaña de productos del banco, quien fijó las
condiciones del nuevo swap sin que el cliente fuera consciente ni informado de
los riesgos que este nuevo swap entrañaba.
El banco, en el marco de la relación
de asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros, y
en concreto la contratación del swap de tipos de interés, el 19 de septiembre
de 2007, incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos
financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente, que
según la jurisprudencia de esta sala ya contenía, para las empresas que
comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de
información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016. de 12 de
febrero: "(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva
MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia
al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar
productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese
mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos
extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones
normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume,
de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal
riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el
carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de
la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en
concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se
contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran
en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados
a la inversión que se realiza" (Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre,
y 547/2015, de 20 de octubre).
"El art. 79 LMV ya establecía
como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las
entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de
valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre
inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados [...]".
"Por su parte, el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados
de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
"El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: "1. Las
entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que
dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones
de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados
para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos"".
El incumplimiento de estos deberes
legales, en el marco de la relación de asesoramiento que ligaba a las partes,
propició la contratación de un swap que reportó a Iberinox un perjuicio representado
por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas, que han sido
cifradas en 463.774,67 euros. Esta cantidad devengará intereses desde la
reclamación judicial, en este caso la interposición de la demanda, y no, como
se había solicitado en la demanda, desde cada una de las liquidaciones
practicadas, en atención a que la acción ejercitada no es la de nulidad, que
conlleva la restitución de prestaciones, sino la de indemnización de daños y
perjuicios, y estos se han determinado por el saldo neto final de las
liquidaciones.
4. En relación con el swap de
inflación, concertado el 13 de noviembre de 2008, a juzgar por el suplico de la
demanda, es claro que se ejercitó una primera acción principal de resolución
del contrato por incumplimiento de obligaciones del banco previas al
perfeccionamiento del contrato de swap: pidió que se declarara el
incumplimiento de Banco de Santander de "sus obligaciones legales de
información, diligencias, transparencia, imparcialidad e interdicción del
conflicto de interés en la contratación del swap de inflación, declarándose
resuelto el contrato fundado en dicho incumplimiento, sin conste de cancelación
alguno a cargo de la demandante"; y, en su consecuencia que se condenara a
la demandada a pagar a Iberinox 771.233,20 euros, correspondiente a la suma del
resultado neto de sus liquidaciones, más las que se devengaran hasta la fecha
de la sentencia, así como al pago de los intereses legales de cada desembolso
(positivo o negativo) desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de la
sentencia.
La acción ejercitada con carácter
subsidiario también era resolutoria, pues la previa declaración de
incumplimiento va anudada, mediante un gerundio, a la resolución del contrato
("declarándose resuelto el contrato fundado en dicho incumplimiento...); y
las peticiones de condena son consecuencia de la resolución por incumplimiento.
CUARTO. Motivo tercero del recurso
de casación
1. Formulación del motivo. El motivo
denuncia la "infracción por inaplicación del art. 1124 CC, en relación con
(i) los arts. 79 sexies LMV y 68, 77, 68, 69 y 80 RD 217/2008; (ii) la Orden de
12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de
actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito; la
(iii) Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del
cliente de servicios bancarios; (iv) la Circular 8/1990, de 7 de septiembre,
sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela".
En el desarrollo del motivo se
razona que la sentencia recurrida infringe el art. 1124 CC al haber desestimado
la acción ejercitada con carácter subsidiario, respecto del swap de inflación,
de resolución con fecha 3 de febrero de 2009 en que el cliente solicitó del
banco la cancelación del swap y el banco desatendió esta petición.
Procede estimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación,
2. Estimación del motivo. Partimos
de que en la instancia quedó acreditado que, el 3 de febrero de 2009, Iberinox
comunicó al banco, a través del director de la sucursal con que operaba, el Sr.
Conrado, la orden de cancelación del swap de inflación que había sido
concertado el 13 de noviembre de 2008. El banco desatendió esta orden de
cancelación y así lo comunicó al cliente. La razón de la negativa era que no
había transcurrido el periodo de tiempo mínimo de seis meses.
En el marco de la relación de
comercialización del swap de inflación, el banco, de acuerdo con el art. 79
sexies de la LMV entonces en vigor, debía haber cumplido con la orden de
cancelación. Es muy relevante que el banco en su escrito de oposición al
recurso, como ocurrió con el de contestación a la demanda, omita una
justificación de por qué no podía atenderse a esa cancelación y, en concreto,
por qué no podía cancelarse dentro los primeros seis meses, que es lo que se
contiene en la comunicación por la que deniega la orden de cancelación. A falta
de una justificación jurídica que mostrara que el banco no podía atender a esta
orden de cancelación, debemos entender que incumplió la obligación de atender a
ella, razón por la cual procedería tener por correctamente resuelto en ese
momento el swap con las siguientes consecuencias. Al cliente le correspondía
pagar el coste de cancelación que entonces operaba, que entendemos es de
276.796,10 euros porque no ha sido contradicho por el banco. Y las partes deben
restituirse las liquidaciones posteriores al 3 de febrero de 2009, más los
intereses devengados desde cada una de ellas, lo que se determinará en
ejecución de sentencia.
QUINTO. Costas 1. Desestimado el
recurso extraordinario por infracción procesal, imponemos al recurrente las
costas de su recurso (art. 398.1 LEC).
2. Estimado el recurso de casación,
no hacemos expresa condena en costas (art. 398.2 LEC).
3. La estimación del recurso ha
supuesto la estimación en parte tanto del recurso de apelación de Banco
Santander como del recurso de apelación de Iberinox, por lo que no procede
hacer expresa condena de las costas generadas por ambos recursos (art. 398.2
LEC).
4. Estimadas en parte las pretensiones
de ambas partes, no hacemos expresa condena de las costas generadas en primera
instancia (art. 394 LEC).
5. Se acuerda la pérdida del
depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por
infracción procesal, y la devolución del depósito constituido para recurrir en
casación, según dispone la Disposición Adicional 15.ª, apartados 8.ª y 9.ª, de
la Ley Orgánica del Poder Judicial.
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto
por Iberinox 88 S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia
(Sección 3.ª) de 20 de julio de 2017 (rollo 279/2017).
2.º Estimar el recurso de casación
interpuesto por Iberinox 88 S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial
de Bizkaia (Sección 3.ª) de 20 de julio de 2017 (rollo 279/2017), cuya parte
dispositiva modificamos en el siguiente sentido.
3.º Estimar en parte los recursos de
apelación interpuestos por Banco Santander S.A. y por Iberinox 88 S.A.
contra la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de Bilbao de 16 de noviembre de 2016, cuya parte
dispositiva modificamos en el siguiente sentido.
4.º Estimar en parte la demanda
interpuesta por Iberinox 88 S.A. contra Banco Santander S.A. el siguiente
sentido: i) declarar que Banco Santander S.A. incumplió sus obligaciones
legales en la comercialización del swap de tipos de interés de 19 de septiembre
de 2007 y condenarle a indemnizar a Iberinox el perjuicio sufrido, representado
por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas y cifrado en
463.774,67 euros, más los intereses devengados por esta cantidad desde la
reclamación judicial.
ii) Declarar que Banco Santander S.A.
incumplió la orden de cancelación del swap de inflación de 13 de noviembre de
2008, dirigida el 3 de febrero de 2009; tener por resuelta la contratación de
este swap (se entiende en la relación entre Banco Santander e Iberinox 88) a la
fecha en que se ordenó su cancelación, con el coste de cancelación para el
cliente que entonces operaba (276.796,10 euros); y ordenar la restitución de
las prestaciones recibidas por las liquidaciones practicadas con posterioridad
al 3 de febrero de 2009, más los intereses devengados desde cada una de esas
liquidaciones, lo que deberá fijarse en ejecución de sentencia.
iii) Desestimar el resto de las
pretensiones ejercitadas en la demanda.
5.º Imponer las costas del recurso
extraordinario por infracción procesal a Iberinox 88 S.A.
6.º No hacer expresa condena de las
costas ocasionadas por el recurso de casación, los recursos de apelación y las
de primera instancia.
No hay comentarios:
Publicar un comentario