Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 2 de marzo de 2020 (D. JUAN LUCAS UCEDA OJEDA).
SEXTO. A los efectos de determinar
la responsabilidad en que haya podido incurrir la entidad demandada, debemos
dejar claro que no se cuestiona que se produjeron quemaduras en la piel de la
demandante y que las mismas guardan inmediata relación con el tratamiento de
depilación con láser, por lo que, para comprobar si concurren todos los
requisitos necesarias para podamos estimar que se ha incurrido en
responsabilidad contractual, nos corresponde analizar si puede considerar que
la entidad demandada es culpable de estos hechos.
La sentencia de 14 de junio de 2016
de la Sección 11 de esta Audiencia Provincial de Madrid al examinar esta misma
cuestión indica que " las actuaciones tendentes a la eliminación del vello
corporal a través de las técnicas de la fotodepilación o a través de láser, se
encuentran en una borrosa frontera, no siempre bien definida, entre la medicina
satisfactiva y la simple prestación de servicios estéticos, los cuales no
difieren, a efectos de injerencia en el cuerpo humano, de aquellas otras
técnicas que tiene por objeto la implantación de piercings o se diseñan
tatuajes intradérmicos o incluso intramusculares, por no precisar o no estar
regulada dichas disciplinas como especialidades médicas ni ser consideradas
normativamente como actividades sanitarias ejercidas bajo la dirección o
supervisión de un médico o de auxiliar sanitario. De ahí que no consistiendo en
un acto médico en sentido estricto, pero participando en algunos aspectos de
dicha naturaleza, deba contemporizarse la aplicación del marco jurídico propio
de la medicina voluntaria y la normativa que en materia de consumidores y
usuarios previenen los arts. 147 y siguientes del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre. Según los cuales: " Régimen general de
responsabilidad" advierte que "los prestadores de servicios serán
responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios,
salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos
reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la
naturaleza del servicio" y finalmente y artículo 148. Régimen especial de
responsabilidad: "Se responderá de los daños originados en el correcto uso
de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles
determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de
determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de
calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario."
"En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad
los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de
electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación
y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de
gas y electricidad y los relativos a medios de transporte".
Debemos recordar que el TS, en
sentencias, como la STS de 4 de noviembre de 2010, señalan que dada su
específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos
médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de
criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de
la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la
legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los
aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la
actividad médica propiamente dicha (SSTS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 541);
26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7238); 5 de enero de
2007 (RJ 2007, 552) y 26 de abril de 2007 (RJ 2007, 3176)".
Creemos que la demandada, con apoyo
del informe de la Subdirección General de Productos Sanitarios, defiende que no
estamos ante un tratamiento médico, pensando que sino se califica como tal no
entraría en juego la regulación de los artículos 147 y 148 antes indicados que
imputan la responsabilidad al prestador de los servicios salvo que acrediten
que han actuado con la máxima diligencia exigible. No podemos aceptar tal
valoración, pues por la naturaleza del servicio y el riesgo que el mismo
conlleva debe exigirse que se garanticen niveles determinados de eficacia o
seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y que se lleven a cabo
controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, por lo que
entraría en juego la presunción de responsabilidad.
Para demostrar que se han prestado
los cuidados y diligencias que exige el servicio de depilación por láser la
sociedad demandada aporta un certificado de formación general y específica
sobre la utilización del láser, extendido a favor de Maribel tras hacer un
curso de 30 horas durante 3 días que es expedido por la propia demandada, pero
no consta que fuera ella la responsable de la maquina el día en que se
produjeron las quemaduras, la firma de la empleada que aparece en este
certificado(folio 64) no parece que coincida con la que se encuentra en el
cuadro de pruebas y sesiones de láser (folio 81 y 82). También nos aporta la
demandada un certificado de calidad de fecha 16 de agosto de 2016 firmado por
un apoderado de la empresa High Technology Products S.L. del modelo aplicador
laser 9X9 2.800 W 14b 810nm y nº 510076R-14-00097, pero no sabemos si la
maquinaria empleada fue esa o no.
Asimismo indica la sociedad
demandada que las quemaduras son debidas a la negligencia de la actora que no
siguió las indicaciones que se le facilitaron antes de iniciarse el tratamiento
pero no se concreta la causa efectiva que provocó las quemaduras que tampoco se
pudieron determinar posteriormente y debemos recordar que la actora acudió al
equipo médico del Centro Único donde fue aplicado el tratamiento de depilación
con láser.
Por otro lado no debemos olvidar que
la actora afirmó en el hecho segundo de su demanda que notó dolor durante el
tratamiento, hecho rebatido al contestarse a la demanda pero al mismo parece
que se refirió la hoy demandante, ya que no es fácil su lectura, la primera vez
que acudió a consulta con la doctora doña Otilia en el Centro Único Parquesur
(ver folios 19 y 20) lo que nos permite afirmar que debería haberse suspendido
inmediatamente la sesión de depilación, circunstancia que nos lleva a
considerar responsable a la entidad demandada de las quemaduras sufridas,
responsabilidad, que en cualquier caso correspondería por el régimen
establecido en los artículos 147 y 148 de la Ley General de Defensa de
Consumidores y Usuarios, como explicamos anteriormente.
SEPTIMO. A la hora de determinar el
daño que debe ser indemnizado, la demandada rechaza cualquier indemnización
apoyándose en el informe pericial del doctor don Higinio, pero el mismo
solamente excluye que las quemaduras hayan causado la incapacidad de la
demandante, sin que cuestione los informes médicos sobre el tiempo de curación
de las lesiones y sobre la fecha en que concedió el alta.
La sentencia apelada, al margen de
que no apreció responsabilidad en el Centro de depilación, ha rechazado que
pueda reconocerse cualquier tipo de indemnización alegando que" para
obtener una indemnización se requiere que las lesiones, más allá de la
repercusión estética- leve en cualquier caso- han afectado a la vida normal y a
las actividades habituales de la lesionada, aunque se trate de días no
impeditivos". Ahora bien, debemos recordar que la actora no ha solicitado
que se le reconozca un perjuicio personal particular que se corresponde con la
" indemnización por pérdida temporal de calidad de vida que compensa el
perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la
limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía
o desarrollo personal"(artículo 137 de la Ley de Responsabilidad Civil y
Seguro en la Conducción de Vehículo de Motor), sino el perjuicio personal
básico por lesión temporal que es " el perjuicio común que se padece desde
la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la
estabilización de la lesión y su conversión en secuela(artículo 136 de la misma
Ley)" Creemos que debemos conceder la indemnización por el perjuicio
personal básico, pues dentro del mismo debe incluirse el periodo de curación
durante el cual la demandante debió acudir periódicamente a los centros médicos
para seguir la evolución de las quemaduras, siguiendo los tratamientos médicos
que le prescribían.
Atendiendo a que el servicio médico
del Centro en el que se le hizo el tratamiento depilatorio ha llevado un
seguimiento más directo y continuado de las quemaduras de la actora optaremos
por fijar la fecha de alta el 4 de abril de 2017 que es la que indica el
Centro, en vez de la del mes de junio del 2017 que establece el Hospital Universitario
de Getafe, lo que hace que reconozcamos a la demandante una indemnización de
5.610 euros por el perjuicio personal básico.
Rechazamos el factor de corrección
que fue eliminado con la reforma introducida en la Ley 35/2015 de 22 de
septiembre, en concreto en la exposición de motivos de la misma se indica que
" se supera el sistema actual del factor de corrección por perjuicios
económicos, que compensa sistemáticamente unos pretendidos perjuicios
económicos, se hayan producido o no y, en caso de que se hayan producido,
utiliza el criterio de aplicar un cierto porcentaje sobre el perjuicio personal
básico" A la hora de valorar el perjuicio estético, y en atención a lo que
manifiesta el doctor Higinio en su informe "mácula de dos centímetros cuadrados
aproximadamente, difícilmente visible ya que se encuentra en la región
inguinofemoral cuya evolución es muy buena," creemos que debemos reducir
la indemnización a un punto, por lo que indemnización por este concepto se
reduciría a 793,09 euros.
Finalmente creemos que debemos
aceptar que se condene a la entidad demandada a la devolución de los bonos
contratados y no utilizados, la suma de 350 euros, pues es lógico y
completamente justificado que la actora proceda a resolver el contrato ya que
por causas imputables jurídicamente a la entidad demandada el tratamiento le
había causado quemaduras, lo que justifica plenamente la resolución del
contrato por un incumplimiento grave.
OCTAVO. A tenor de lo dispuesto en
los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, la cantidad reclamada y que
se ha admitido en este procedimiento devengará intereses legales desde la fecha
de la interposición de la demanda, aumentándose el tipo de interés desde la
fecha de esta sentencia del modo que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Ahora bien la cantidad reconocida en
la sentencia de primera instancia devengará interés del artículo 576 desde tal
momento.
NOVENO. No debe hacerse
pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al
haberse estimado parcialmente, en lo relativo a la incongruencia, el recurso de
apelación formulado por la parte demandada, y la impugnación de la sentencia (artículo
398. 2 de la LEC), solución que deberá aplicarse que las de la primera
instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por
nuestro sistema procesal para esta materia (artículo 394 de la LEC).
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