Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
SEGUNDO) La recurrente no cuestiona la posesión de la anfetamina sino que manifiesta que era para su consumo y el del coacusado, cuestiona por tanto el elemento interno o subjetivo de que los acusados la poseían "para su propio consumo y además para venderla a terceras personas".
Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.
Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.
Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.
La recurrente insiste en su situación personal y en la del otro coacusado que, en la fecha de los hechos, ambos consumían diariamente anfetaminas -extremo reconocido en la propia sentencia al habérseles aplicado la atenuante 2ª del art. 21 CP. ("actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior" -en este caso anfetaminas-) y que ambos tenían ingresos suficientes en aquellos días para comprar drogas para autoabastecerse, por lo que las anfetaminas intervenidas -un total de 33,63 gramos (29,55 gramos con una pureza media del 8%, y 4,08% del 9,5%), esto es 2,751 gramos de anfetamina pura (2,364 grs más 0,387 grs) que divididas por los dos acusados, daría una cantidad de 1,375 gramos , que permitiría inferir su destino al autoconsumo.
La anterior argumentación hace necesaria efectuar unas precisiones previas:
1ª) Recordar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida del principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor; y diferente, por tanto, de las dosis de uso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación, etc....) siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas (STS 270/2011, de 20-4).
2ª) Que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS 384/2005, de 11-3) y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de su consumo normal.
En relación a las anfetaminas, la doctrina de esta Sala 2ª (por todas STS 1478/2004 de 1012 y 629/2006 de 12-6) ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo debe ser a partir de un mínimo de 50 mgs, hasta 150 mgs, por toma con una duración de sus efectos de unas seis horas (STS 402/2000, de 6-3) pudiendo estimarse adecuada para el propio consumo una provisión para tres y cinco días y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 gramos y la dosis media de consumo diario de anfetamina es de 480 mg. en unas seis tomas cantidad ésta que multiplicada por 500 es la que se tuvo en cuenta para situar el límite del subtipo de notoria importancia, por encima de 240 gramos-.
Los hechos probados se refieren a una cantidad de anfetamina equivalente a 1,375 gramos para cada acusado, lo que supone estimarse una provisión para unos tres días como máximo con lo cual no excedería aquellos límites.
3ª) Que a mayor abundamiento esta doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí mismo, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia (STS 411/97, de 12-4; 422/99 de 26-3, 2063/2002, de 23-5; 791/2010 de 28-9; 1032/2010 de 25-11) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga (STS 5-7-2002) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7: "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".
Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.
TERCERO) En el caso presente la Sala de instancia tiene en cuenta otros datos o indicios que detalla en el fundamento jurídico primero: la existencia de una báscula electrónica con restos de anfetamina, cucharillas con los mismos restos y los recortes de plástico circulares, habitualmente utilizados para preparar las dosis, y la sustancia no fiscalizada usada para el corte o dilución de la anfetamina, pero en sentido contrario puede sostenerse en relación la existencia de una balanza automática y un total de cuatro cucharillas, que son utensilios perfectamente compatibles con su uso para la preparación de las dosis diarias de los dos acusados; que los recortes de plástico hallados sólo fueron dos, número que coincide con el consumo de dos personas, como son los acusados que la sustancia no fiscalizada hallada en un recipiente de cristal con la etiqueta "Lactofilus", con un peso,según informa Laboratorio, de 13,58 gramos , puede ser utilizada por los mismos acusados para rebajar la droga adquirida para su propia consumo, y que, si a ello se añade, que el registro policial en el domicilio de Eugenia fue expresamente consentido por ésta, sin necesidad de autorización judicial, y que en el mismo no se encontró cantidad de dinero alguna, ni en moneda fraccionada ni billetes de pequeño importe, reveladores de posibles ventas anteriores, y que incluso la forma de tenencia de la anfetamina, principalmente en una sola bolsa, y no distribuida en dosis preparadas para su venta inmediata, todo ello pone manifiesto que la información probatoria de cargo disponible resulta insuficiente, al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio, en cuanto al destino de la droga para su venta a terceros y se puede concluir afirmando que la hipótesis de la defensa es tanto o más plausible que la de la acusación y, en consecuencia, ha de ser acogida con estimación del motivo (STS 681/2010, de 15-7).
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