Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).
CUARTO.- Formulación de los motivos
El recurso de casación se desarrolla en tres motivos:
En el primer motivo plantean la infracción de los
artículos 34.2 y 32 del Código de Comercio, según ley 16/2007 de 4 de julio de
reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable con base
en la normativa de la Unión Europea, norma con vigencia inferior a cinco años,
pues entró en vigor el 1 de enero de 2008, y la sentencia recurrida se dicto el
19 de diciembre de 2012.
La nueva redacción dada al apartado 2 del art. 34 del
Código de Comercio, recoge un precepto del siguiente tenor: "a tal
efecto en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad
económica y no sólo a su forma jurídica".
Con base a esta realidad económica, debe interpretarse el
pacto de entrega de viviendas a favor del aportante a tenor de la operación de
permuta que debe tener reflejo en las cuentas anuales. Aun cuando es un pacto
extraestatutario vincula a la mercantil demandada, frente a la conclusión a la
que ha llegado la Audiencia, que comparte "el punto de vista de la
demandada". El pacto suscrito [dice la sentencia recurrida] en fecha
31 de julio de 2007, no obliga a la demandada Gravitas Gestión Suelo, SL,
sino que se trata de un pacto parasocial entre el socio originario de esa
sociedad y el socio que pretendía entrar en su capital social...".
En cuanto al apartado 3 del art. 34 del CCom, se señala
que cuando las disposiciones legales no sean suficientes para mostrar la imagen
fiel, "se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias
precisas para alcanzar ese resultado". De acuerdo con esta precisión,
debería en la memoria facilitarse información suficiente a socios y a terceros
con el fin de permitir a los mismos que puedan tener una imagen fiel y real del
auténtico patrimonio de la sociedad, ya que se ha hecho constar la obligación
de entrega de los apartamentos, una vez finalizada la obra que representa el
40% de la misma. Crea una apariencia de solvencia frente a terceros que no se
corresponde con la realidad.
Señala que dada la escasa vigencia temporal de este
tercer apartado tampoco existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo,
en cuanto a la interpretación del criterio relativo a la necesaria información
complementaria en la memoria.
En el segundo motivo, en relación a la imagen fiel
que deben presentar las cuentas anuales, los recurrentes, plantean la
infracción de las normas que regulan el Plan General Contable aprobado por Real
Decreto de 1514/2007, pues la sentencia recurrida cuando mantiene que las
cuentas aprobadas reflejan la imagen fiel de la compañía, vulnera la norma 2ª
del inmovilizado material, la norma 15ª de provisiones y contingencias, la
norma 17ª de transacciones con pagos basados en instrumentos de patrimonio, la
norma 4ª y 24.4ª sobre registro y valoración, norma 12ª de operaciones con
partes vinculadas, normas todas con vigencia inferior a cinco años.
En el tercer motivo mantienen también la infracción
por incorrecta aplicación del art. 84 de la LSRL y 172 de TRLSA y de la
doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la sentencia de 20 de marzo de 2009,
que recoge la doctrina de la Sala, respecto de los acuerdos sociales, a través
de los cuales se aprueban las cuentas de la sociedad que vulneren el principio
contable de la "imagen fiel", han de ser tenidos por nulos.
En el presente caso, señalan los recurrentes, la
sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, que no se haya reflejado en las
cuentas anuales las obligaciones de sociedad, derivadas de la operación de
permuta, cuando menos, en la memoria, lo que constituyen la infracción que
determina la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales.
QUINTO.- Razones de la Sala para estimar los motivos
que fundan el recurso de casación.
Sin perjuicio de dar respuesta a cada uno de los motivos
que fundan el recurso de casación, vamos a tratarlos conjuntamente, dada la
íntima conexidad que guardan todos entre sí, referidas a la omisión en las
cuentas anuales de las obligaciones contables que son consecuencia de una
operación de permuta convenida en un pacto parasocial.
1. Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las
cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no
poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia
del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la
Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada,
GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.A.
En virtud del citado pacto parasocial se describe una
operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los
recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no
dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la
construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que
aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del
capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las
participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad,
que las amortizaría.
En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse
a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable
por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los
recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L.
ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.
2. Los llamados pactos parasociales o reservados, que preveían los arts. 7.1
TRSA y art. 11 LSRL (actualmente art. 29 LSC) son acuerdos celebrados por los
socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones
relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad, tales como
pactos de sindicación de voto, de recompra de las participaciones, criterios
para el nombramiento de administradores, etc., generalmente acompañados de
cláusulas indemnizatorias en caso de incumplimiento, y de uso frecuente en los
llamados "Protocolo familiar".
El art. 29 LSC recoge el mismo contenido que los citados
preceptos societarios hoy derogados, según el cual "los pactos que se
mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad".
La eficacia de los pactos reservados, propia de todo
contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las
personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos
pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar afectada
por los mismos.
Su validez ha sido puesta de relieve por esta Sala en
SSTS 128/2009 de 6 de marzo, 138/2009, de 6 de marzo, y recientemente la
306/2014, de 16 de junio que invoca aquellas, que han declarado que los pactos
parasociales son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la
autonomía de la voluntad. La primera afirma que, la mera infracción de un
convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo
social, si este no es contrario a los estatutos, a la ley o lesiona los
intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas.
3. Sentado cuando precede y proyectando la doctrina expuesta al caso
enjuiciado, daremos respuesta a los motivos del recurso que deben ser
estimados.
En el presente caso, el contrato parasocial se suscribe,
por una parte, INVERSIONES GRAVITAS S.L., como socia y administradora única de
la demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., lo que confirma y ratifica la
estipulación tercera del contrato, y Don Jeronimo, por otra.
No hay más socios que intervengan en el contrato
parasocial, y además, INVERSIONES GRAVITAS, S.L. es -o era, antes de la
aportación del solar- socio único y administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO
S.L. En el presente supuesto, no cabe hablar de pactos reservados para la
sociedad GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. sino pactos manifiestamente conocidos por
dicha sociedad. Regula el contrato una mera operación de permuta, que bien pudo
convenirse directamente con esta última sociedad y que, por cuestiones
tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir
para obtener el resultado final, a saber: la ampliación de capital social con
desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC; ejecución
de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo
el precio "in natura", las 4,8 viviendas, satisfecho,
simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las
participaciones.
Como pone de manifiesto la parte recurrente, el solar
aportado era el único patrimonio de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. No tener en
cuenta los criterios contables que exige el Plan de Contabilidad de Pequeñas y
Medianas empresas aprobado por el RD 151/2007, de 16 de noviembre, como
consecuencia de la incorporación de un inmovilizado en el balance con finalidad
de permuta, por circunstancia de que la sociedad no fue parte del contrato
parasocial, siendo así que su administrador y único socio, INVERSIONES GRAVITAS
S.L. fue el que lo suscribió juntamente con el aportante, hoy recurrente,
supone un alegato que infringe abiertamente los apartados, 2 y 3, del art. 34
del CCom, modificados por la Ley 16/2007, de 4 de julio de reforma y adaptación
de la legislación mercantil en materia contable para su armonización
internacional con base en la normativa de la Unión Europea, según veremos
seguidamente.
Los apartados 2 º y 3º del art. 34 del CCom según
redacción por la Ley 16/2007, exigen que: "las cuentas anuales deben
redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las
disposiciones legales. A tal efecto, con la contabilización de las
operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.
Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea
suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria
las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado" (énfasis añadidos en el recurso).
La ocultación en el Balance y en la memoria de la
finalidad de la aportación dineraria llevada a cabo, con la simple
justificación de que se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte
la sociedad demandada, es grave en relación a terceros, pues, frente a ellos,
no se muestra la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los
resultados de la sociedad. El propio Estado, por razones de índole tributarias,
está interesado en la veracidad de la contabilidad, estableciendo, en
ocasiones, criterios no siempre coincidentes con las normas contenidas en las
leyes societarias. El deber público de contabilidad queda sometido a una
conducta diligente y exigente de lealtad y veracidad que debe permitir a terceros,
a accionistas y al mercado, en general, la imagen fiel del patrimonio, y las
magnitudes financieras de la sociedad por las que se dan a conocer la situación
financiera y sus resultados.
4. En el presente caso, se omiten normas tan básicas como la 2ª del RD
1514/2007, de 16 de noviembre de 22007, sobre Registro y Valoración de
elementos del inmovilizado material cuando se adquiere por permuta, la norma
15ª sobre Provisiones y Contingencias, que pueden venir determinadas por una
disposición legal, contractual o por una obligación implícita, como es el caso
de una permuta en términos predeterminados con su aportante D. Jeronimo con el
que se asumió la obligación de entregarle una contraprestación en inmuebles
resultantes de la promoción, lo que debe figurar, cuando menos en la memoria;
infracción de la Norma 17ª sobre Transacciones con pagos basados en
instrumentos de patrimonio, cuando el pago debe hacerse mediante parte del
patrimonio aportado, por lo que debe reconocer un pasivo en la medida en que la
empresa hubiere incurrido en una obligación presente de liquidar con activos,
como es el caso; infracción de la Norma 4ª y 24.4ª que ordena que en la
memoria debe hacerse constar: "la naturaleza y el propósito de negocio
de los acuerdos de la empresa que no figuren en el balance y sobre los que nos
se haya incorporado información en otra nota de la memoria, así como su posible
impacto financiero, siempre que esta información sea significativa y de ayuda
para la determinación de la posición financiera de la empresa"; y, por
último la norma 12ª sobre operaciones con partes vinculadas, que en el
presente supuesto que contemplamos se da entre GRAVITAS INVERSIONES S.L. como
socio administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., el socio aportante, aquí
recurrente. El apartado segundo de la referida norma señala: "La
empresa facilitará información suficiente para comprender las operaciones con
partes vinculadas que haya efectuado y los efectos de las mismas sobre sus
estados financieros, incluyendo, entre otros, los siguientes aspectos: a)
Identificación de las personas o empresas con las que se han realizado las
operaciones vinculadas [...]>>
>> b) Detalle de la operación y su cuantificación
expresando la política de precios"
Conforme a lo expuesto, no haber tenido en cuenta las
normas de contabilidad expresadas precedentemente, ni en el Balance ni en la
memoria, debe concluirse que las cuentas anuales no se han formulado con la
claridad necesaria, ni muestran la imagen fiel del patrimonio, ni de la
situación financiera y de los resultados, por lo que el acuerdo que las aprobó
es nulo, aunque se hayan adoptado de modo formalmente correcto. La contabilidad
precisa y ordenada viene impuesta por los arts. 254 a 258 LSC, arts. 35 y 35
CCom y no deben ser obstáculo para cumplimentar tales preceptos la existencia
de un pacto parasocial con el pretexto de que se mantenía reservado frente a la
sociedad, cuando fue el socio único y administrador quien lo suscribió
juntamente con el futuro socio, aportante del solar y hoy recurrente en
casación.
Los motivos se estiman.
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