Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de junio de 2015 (Dª. MARIA BLANCA TORRUBIA
CHALMETA).
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SEGUNDO. 6. Conviene recoger, con carácter previo, el contenido del
artículo 71 LC (Acciones de reintegración). Este precepto, en sus números 1 a
5, dispone: " 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos
perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos
años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido
intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir
prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito,
salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones
cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si
contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado
siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se
presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor
de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de
obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de
aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones
que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la
declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres
supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá
ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o
empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes
especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de
valores e instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de
Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de
recuperación previstos en su normativa específica ".
7. Para resolver el presente asunto es necesario valorar, puesto que es un
hecho incontrovertido, que las daciones en pago realizadas el 5 de octubre de
2012 por la mercantil I.C. Voral, S.A a las ahora recurrentes encajan dentro
del supuesto previsto en el art. 71.3.1º LC y, por tanto se ven afectadas por
la presunción iuris tantum de actos perjudiciales para la masa activa,
si el contexto en que se producen dichas daciones en pago permite eludir la
rescisión concursal.
Dos son las alegaciones que las recurrentes realizan a
tal fin:
Acreditan que se trata de actos ordinarios de la actividad
profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales (art.
71.5 LC)
Acreditan la falta de perjuicio para la masa activa del
concurso, destruyendo así la presunción legal del art. 71.3.1º LC.
8. Puesto que la primera de ellas supone una excepción a la norma general de
la rescisión concursal, debe analizarse con carácter previo. En relación con la
aplicación del nº 5 del artículo 71 LC, el Tribunal Supremo en la sentencia de
26 de octubre de 2012 ha establecido: " El art. 71.5 LC, ya
desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal
todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional
o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios
excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos
anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a
declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a
riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor. El
precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos
ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además,
deben haber sido realizados en condiciones normales".
Aplicando esta doctrina a las daciones en pago efectuadas
por la entidad I.C. Voral, S.A. a las recurrentes, no puede sino concluirse
que, aún siendo exigibles los créditos cuya satisfacción se pretende, ni su
realización era necesaria para evitar la paralización de la actividad
empresarial de la mercantil, ni, como señala la sentencia recurrida, las mismas
pueden considerarse hechas en condiciones normales atendida la proximidad de la
fecha de declaración del concurso de I.C. Voral, S.A. (auto de 15 de mayo de
2013, habiendo afirmado su situación de concurso por la vía del art. 5bis LC en
diciembre de 2012). A ello debe añadirse, tal y como señala la AC, la
proximidad, en el momento de la dación en pago, de las solicitudes de concurso
de las sociedades Cromosoma, S.A y Digital 360, S.L (13 de noviembre de 2012)
que, a juicio de la concursada, precipitó su propia declaración de concurso.
9. Descartada la excepción, procede analizar, si tal y como alegan las
recurrentes, las daciones en pago no resultan perjudiciales para la masa activa
del concurso. En relación con el art. 71.1 LC el Tribunal Supremo, ha señalado
en su reciente sentencia de 17 de abril de 2015 señala:
" El art. 71.1 LC que el recurrente
denuncia como infringido, exige la concurrencia de dos requisitos para que
prospere la rescisión que allí se contempla: que el acto sea perjudicial para
la masa activa y haya sido realizado dentro de los dos años anteriores a la
fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiera existido intención
fraudulenta.
Para ello es necesario el examen del concreto acto
(contrato u operación) que es objeto de impugnación. El núcleo central reside
en si el acto examinado es "perjudicial para la masa activa", en la
medida en que supone una minoración del activo sobre el que más tarde,
declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además,
"debe de carecer de justificación" (SSTS 1025/2015 de 10 de marzo;
428/2014, de 24 de julio; y 100/2014 de 30 de abril y las citadas en
ellas).
El acto que es objeto de examen, y que supone un
detrimento patrimonial, debe contemplarse en atención a las circunstancias
concurrentes para evaluar su justificación. En principio, el perjuicio debe ser
acreditado por quien insta la rescisión del acto impugnado (art. 71.4 LC), salvo que sea uno
de los contemplados en el apartado 2 del art. 71 LC, en los que se
presume el perjuicio iuris et de iure, o de aquellos otros supuestos que regula
el art. 71.3 LC, que admiten prueba en contrario, pero, en este último
caso, a cargo de los demandados, prueba que debe ir dirigida a que el acto
impugnado no perjudica a la masa activa (SSTS 105/2015, de 10 de marzo y
629/2012, de 26 de octubre, entre otras).
En el supuesto del presente recurso, la rescisión
decretada por las sentencias de instancia se funda en el art. 71.3.1º, por ser el
recurrente, socio único de la concursada, y, por tanto, persona especialmente
relacionada con la misma (art. 93.2.1º LC). Como señalan las SSTS
487/2013, de 10 de julio y la más reciente 428/2014, de 24 de julio,
"... en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de
perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de
probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la
existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada ".
(...) Con motivo de tal operación la recurrente y
accionista única dejó de ser deudora por dicha cantidad de modo que, a la vista
de la crisis manifiesta y reconocida que atravesaba el sector, Peryper se
colocó en una situación tan privilegiada para ella como perjudicial para el
resto de los acreedores, alterando con ello la par conditio creditorum, todo lo
cual ha quedado acreditado en la instancia y no puede ser discutido en
casación.
Es intranscendente que el pago de los dividendos no
supusiera salida de tesorería, pues el perjuicio patrimonial existe de igual
forma al hacer desaparecer del balance un activo tan importante como el crédito
que se canceló por vía de compensación, perjudicando la masa activa de la
concursada. (...).
En el presente caso, la compensación que supuso la
ejecución del acuerdo de distribución de dividendos operó simultáneamente con
la cancelación del crédito por la cantidad concurrente, por lo que alcanzando
la rescisión a la Junta que adoptó el acuerdo (octubre de 2008) debe
rescindirse la ejecución operada simultáneamente, por tratarse de una operación
contable que iba a tener reflejo en el primer balance de situación que, en el
presente caso, correspondía al de final de año.
Por último, supone un contrasentido argumentativo que
diga el recurrente que en el momento del acuerdo de reparto de dividendos
estaban los acreedores al corriente de pago, cuando once meses más tarde
presenta la solicitud de concurso voluntario.
No ofrece la menor duda de que el reparto de dividendos
acordado supuso un perjuicio para la masa activa, y ninguna circunstancia
excepcional concurre en el presente caso que lo justifique. No es necesario que
se haya realizado con intención de dañar, como insistentemente destaca el
recurrente, pues la rescisión a que se refiere el art. 71.1 LC descarta
expresamente cualquier elemento subjetivo de fraude. Y el acto, en si mismo
considerado, es susceptible de otras acciones independientes, como las que se
han promovido en este supuesto de calificación del concurso (ex art. 167 LC),
pero la acción de reintegración aquí ejercitada es una acción propia, que se
funda en el elemento objetivo del perjuicio a la masa activa por un acto
realizado dentro del periodo sospechoso de dos años, que son los dos requisitos
exigidos por el invocado art. 71.1 LC."
10. Si aplicamos la anterior doctrina al caso aquí enjuiciado se concluye que
no concurre ninguna circunstancia excepcional que justifique las daciones en
pago realizadas por la concursada a las recurrentes el 5 de octubre de 2012, y
que dichas daciones les colocó en una situación tan privilegiada para ellas
" como perjudicial para el resto de los acreedores, alterando con ello
la par conditio creditorum".
Las daciones en pago supusieron la desaparición del
activo de dos inmuebles libres de cargas cancelándose así el crédito a modo de
compensación, y perjudicando con ello la masa activa de la concursada. No son
admisibles, en consecuencia, los argumentos de índole económica que alegan las
recurrentes a propósito de la situación de la mercantil I.C. Voral, S.A.,
máxime cuando a los pocos días de producida la dación en pago, se presenta la
solicitud de concurso de las sociedades Cromosoma, S.A y Digital 360, S.L (13
de noviembre de 2012) y ello, de acuerdo con lo señalado por la propia I.C.
Voral, S.A., provocó su propia declaración de concurso.
11. Por último, en cuanto a los efectos de la rescisión, el crédito de las
demandadas debe mantenerse como subordinado, no tanto por concurrir en ellas
mala fe, cuanto por su condición de personas relacionadas con la concursada
(socias comunes de empresas de grupo). La mala fe es relevante, conforme a lo
dispuesto en el artículo 73 de la Ley Concursal, cuando, como consecuencia de
la rescisión, nace una prestación con cargo a la masa, lo que no es el caso.
Todo lo anterior nos lleva a la desestimación íntegra del
recurso.
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