Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio
de 2016 (D. Ana María Ferrer
García).
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NOVENO.- En el siguiente apartado del recurso se denuncia
vulneración del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes del artículo
24.2 CE y del principio de igualdad de armas. Sustenta su queja el recurrente
en que no se permitiera la comparecencia y consiguiente exploración de las
menores implicadas como víctimas en los hechos, y denuncia diferencia de trato
por parte del Tribunal sentenciador a los distintos peritos y testigos según lo
fueran de la acusación o de la defensa.
La doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la defensa (artículo 24.2 CE) puede ser resumida en los siguientes
términos (STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):
a) Constituye un derecho fundamental
de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido
constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en
particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden
jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de
este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba
no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente
establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este
derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en
aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda
ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).
b) Este derecho no tiene carácter
absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que
puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el
derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes,
correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y
pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar
razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede
resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas
relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna,
o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la
legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión
procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión
constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el
artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es
decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de
este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran
dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas
han de ser imputables al órgano judicial (SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002
de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar
decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su
demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de
16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta
en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación
entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas
inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en
que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían
podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo
en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien
por este motivo solicita amparo constitucional (SSTC 133/2003 de 30 de junio,
359/2006 de 18 de diciembre, y 77/2007 de 16 de abril).
f) Finalmente, ha venido señalando
también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos
judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente
su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se
intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En
tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan
desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa
conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del
perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en
Derecho una efectiva denegación de justicia (SSTC 37/2000 de14 de febrero,
19/2001 de 29 de enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005
de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre).
Por su parte, esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el
derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio
sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Sentencias, por ejemplo,
de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la
doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es
absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y
practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su
pertinencia, necesidad y posibilidad.
Como señala entre otras la Sentencia
de esta Sala 505/2012 de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando
razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la
proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de
evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el
derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar
en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar
cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte
proponente de la prueba.
DÉCIMO.- En este caso la defensa del acusado propuso como prueba
para el acto del juicio la exploración de las menores afectadas por los hechos,
que contaban 11 y 4 años cuando éstos ocurrieron, y 14 y 8 respectivamente en
el momento de celebrarse el juicio. En este acto rectificó su decisión, pues la
prueba había sido previamente admitida, en interés de las menores y para evitar
los efectos de una victimización secundaria, toda vez que ya habían declarado
en fase de instrucción, a presencia de todas las partes.
Esta Sala tiene una consolidada
doctrina que condensa la STS 598/2015 de 14 de octubre, acerca de los aspectos
que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la
declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o
indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad
psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.
Tal doctrina tiene como punto de
partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el
proceso, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por
relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede
justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa,
que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico (STS 71/2015
de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre). Sin embargo el proceso debe
contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada
protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario
atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren
una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad
sexual.
Como destacaba la citada STS
598/2015, el artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños
gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por
sus derechos ". En este orden de cosas el artículo 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
supremo del niño". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de
15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en
su artículo 2.2, que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las
víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor
manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados
miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo
interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y
en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea
necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan,
por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese
objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios
fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de
2005, en el Caso Pupino, entendió que " el órgano jurisdiccional
nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido
víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a
dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la
audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".
La legislación interna se orienta
igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de
Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios
rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del
interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas
situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)].
La Ley 4/2015, del Estatuto de la
víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre
del pasado año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas
menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación
serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio
en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.
Además, modificó varios artículos de
la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en "
el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad
judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la
vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar
causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la
intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta
finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima
directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las
partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez
dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar
preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte
posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios
audiovisuales ".
En el artículo 448 se dice que
"la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con
capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la
confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello
cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba."
En el artículo 707, se dispone que
"la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad
necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario
para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del
desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la
confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser
utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba,
incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar
presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la
comunicación."
Y en el artículo 730, que
"podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las
partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas
independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el
juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad
y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección."
Normas todas ellas orientadas a
evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores
de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su
condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la
correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los
referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.
El TEDH ha señalado en numerosas
sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido
lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en
los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa
legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado
los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado
una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e
interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de
20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de
abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de
febrero de 2001, caso Lucà, declaró que " los derechos de defensa se
restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio
cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones
hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer
interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".
El Tribunal Constitucional y esta
Sala Segunda del Tribunal Supremo, (lo explica la ya citada STS 598/2015 de la
que se hizo eco la 366/2016 de 28 de abril) por su lado, parten de la
afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la
presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral,
pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el
cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se
condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones
prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a)
Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración
en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de
Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción,
para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que
pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la
introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura
del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim,
o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios
tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la
diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público
y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí
intervinieron directamente en el juicio oral.
De ahí que la cuestión estriba en la
necesidad de valorar si concurre causa legítima que desaconseje la intervención
del menor víctima de un delito en el juicio oral, y, en consecuencia, que,
exceptuando la regla general, permita atribuir validez, como prueba de cargo
preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas
garantías. Y, en segundo lugar, cuáles son los supuestos y los requisitos
exigibles para prescindir de dicha declaración.
UNDÉCIMO.- Nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento
caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el
simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en
el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la
valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la
irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el
acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro
sistema jurídico. De esta manera distintas sentencias de esta Sala han admitido
la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la
exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su
interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del
juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia
judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible
que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y
siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario (entre otras las
SSTS 743/2010 de 17 de junio; 925/2012 de 8 de noviembre; 1016/2012 de 20 de
diciembre; 19/2013 de 9 de enero; 470/2013 de 5 de junio; 88/2015 de 17 de
febrero o la 1/2016 de 19 de enero entre otras).
En este caso, al comienzo de las
actuaciones las menores víctimas de los hechos fueron entrevistadas por el
equipo de psicólogas a las que se encomendó una pericial sobre credibilidad de
su testimonio, entrevistas que quedaron documentadas en soporte videográfico.
Posteriormente el Juez instructor, en atención a la edad de las menores nacidas
respectivamente el NUM001 y el NUM002, acordó, a petición del Fiscal, su
declaración con la intervención de psicólogos, como prueba preconstituida, con
posibilidad de intervención de las partes a través de las profesionales
expertas. Se garantizó, de un lado la incolumidad de las menores en la medida
de lo posible, en tanto que las manifestaciones de las mismas no se hicieron en
presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con
ellas, sino mediante la intervención de las psicólogas; y se aseguró asimismo
el derecho de contradicción de la defensa al permitir su intervención para
hacer a las menores, a través de aquéllas, las preguntas que considerase
atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por el Juez.
Es cierto que esta forma de proceder
no permite al Tribunal del enjuiciamiento una inmediación plena. Pero la
cuestión es sí, respetándose los derechos del acusado a interrogar a los
testigos de cargo y a la contradicción, la limitación de la inmediación está
justificada.
Ya hemos señalado las exigencias de
carácter general. En el caso que se enjuicia la prueba fue introducida en el
plenario por el Fiscal que solicitó como más documental "procédase en el
acto del juicio oral al visionado de la grabación de la entrevista realizada en
el equipo "EICAS" con las menores Bibiana. y Luz., para su visionado
en su caso en el acto del Juicio Oral". El Tribunal disponía de los
informes de los peritos psicólogos que apreciaron afectación psíquica de las
menores por los hechos, que fueron ratificados por sus autoras en el acto de
plenario y, según explicita la sentencia, el Tribunal pudo ver y oír la
grabación.
A todo ello ha de añadirse que el
recurrente no precisa la existencia de cuestiones relevantes para el
enjuiciamiento o de aspectos nuevos hasta entonces desconocidos, que pudieran
ser objeto del interrogatorio a las menores y que no hubiera podido plantear en
el momento de su declaración en la fase de instrucción, por lo que tampoco
desde esa perspectiva se justificaba un nuevo interrogatorio a las menores, de
manera que no se produjo la vulneración del derecho a la prueba que el recurso
denuncia.
DUODÉCIMO.- Tampoco se aprecia tal vulneración por el hecho citado
tangencialmente en el recurso, de que se denegara la petición formulada por
primera vez en la vista para que el gabinete psicológico del Instituto de
Medicina Legal examinara de nuevo a las niñas. Con independencia de que ya
constaban informes en la causa, y lo explicado por el Presidente del Tribunal
respecto a la dotación del medios del IML, la petición resultaba absolutamente
extemporánea, en cuanto que su práctica habría de avocar a la suspensión del
juicio, con contravención de lo dispuesto en el artículo 786.2 LECrim que
limita la pertinencia de prueba propuesta al comienzo de las sesiones del
juicio oral, a aquellas "que se propongan para practicarse en el
acto".
Por último, las intervenciones que
el recurso alude no permiten deducir la tendenciosidad y diferencia de trato a
peritos de una y otra parte que atribuye al Presidente del Tribunal. Que
preguntara al acusado porqué miraba por la ventana si tenía cataratas no puede
considerarse tendencioso cuando la defensa ha reivindicado su falta de visión.
El comportamiento que se le atribuye con ocasión de la intervención del Médico
Forense o la psicóloga que trató a la mayor de las hermanas en 2010, está
expuesta en términos tan genéricos, que no puede sustentarse en los mismos el
sesgo que se denuncia. Lo mismo ocurre en relación a las preguntas que dirigió
al padre de las menores, o la que no admitió en el interrogatorio a la madre,
ni aun menos por utilizar un lenguaje cercano en el interrogatorio del hermano
de las víctimas. En definitiva no se aprecian méritos para considerar quebrada
la apariencia de imparcialidad de los sentenciadores.
Por todo ello, el primer motivo de
recurso va a rechazarse en su integridad.
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