Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).
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QUINTO. 1. Dentro del motivo
cuarto denuncia el acusado, bajo la cobertura del art. 849.1º de la
LECr., la infracción de los arts. 16.1 y 62 del C. Penal, en relación con el
art. 368 y 370.3 del mismo cuerpo legal, al considerar que no procedía apreciar
el delito como consumado sino como una tentativa inidónea a la luz del grado de
consumación alcanzado.
2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones
sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los
delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y
pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10;
895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10;
1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6;
303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes
apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de
ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con
criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro
abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del
resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas
establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia
tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción
dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en
alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o
"favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo
penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección
delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si
este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta
disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito
intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a
ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema
de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es
doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u
operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe
considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de
la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que
existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la
operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la
solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese
materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber
proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una
colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El delito existe desde que uno de los autores pone en
marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente
convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o
realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es
decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el
plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a
la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al
transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata,
pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial
para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente
diferenciada.
3. La aplicación de los criterios jurisprudenciales
precedentes al caso enjuiciado conduce a la desestimación de la
tesis de la parte recurrente.
En efecto, según se colige de la
premisa fáctica de la sentencia recurrida y del análisis de la prueba que se ha
consignado en el fundamento primero de esta resolución de casación, el acusado
Marcial Amadeo negoció con una organización sudamericana, contando con la
colaboración de los recurrentes Matias Urbano y Anibal Feliciano, el transporte
de una importante cantidad de cocaína que habría de ser enviada por esa
organización hasta un punto convenido en el Océano Atlántico, desde donde,
después de trasvasarla a otra embarcación, sería transportada hasta España.
Tal como se recordó supra,
Marcial Amadeo afirmó en el plenario que los acusados Matias Urbano y Anibal
Feliciano fueron quienes le ayudaron a buscar el contacto del barco que iba a
trasladar la cocaína a tierra, poniendo en relación a Marcial Amadeo con Raul
Juan y Santos Inocencio a través de Gines Imanol. Marcial Amadeo incidió en su
declaración del plenario en que el recurrente y Anibal Feliciano estuvieron con
él desde los primeros días del mes de mayo para realizar las gestiones
encauzadas a buscar el barco encargado de la recogida de la droga y también
seguían con él el día 22 de mayo, si bien las conversaciones, una vez que lo
pusieron en contacto con Raul Juan y Aquilino Isaac, las llevó directa y
personalmente el acusado con Raul Juan.
Por consiguiente, el impugnante no
sólo intervino en las reuniones y conversaciones del día 22 de mayo y acompañó
en el curso de la jornada al principal factótum de la operación del transporte
de la cocaína en las idas y venidas de esa larga jornada orientadas a contactar
con el enlace en Venezuela y a buscar un segundo barco debido a la avería del
velero " DIRECCION000 ", sino que su colaboración con aquél
tuvo lugar ya desde el inicio de la operación. Por lo tanto, con anterioridad a
que el barco " DIRECCION001 " saliera desde Venezuela hacia España
con una carga de más de dos toneladas de cocaína base.
Es claro, en consecuencia, que
intervino en la operación de transporte con anterioridad a que el barco que
transportaba la droga realizara la travesía desde Sudamérica a España con
destino a las costas gallegas. Ayudó, pues, sin duda al principal acusado,
Marcial Amadeo, a encontrar desde un primer momento un grupo que se hiciera
cargo de la sustancia estupefaciente y la transportara desde un punto del
Océano Atlántico hasta España, de modo que se pudiera descargar la cocaína en
altamar para poder materializar su entrega en Galicia a los acusados Raul Juan
e Aquilino Isaac con el fin de que la distribuyeran.
La conducta de colaboración del
recurrente con el sujeto que dirigía la operación en España se materializó así
con anterioridad a que la droga saliera de Sudamérica, contribuyendo así a que
se iniciaran los actos de transporte y que la droga viajara hasta un punto del
Océano Atlántico, donde fue intervenida por los funcionarios competentes con
anterioridad a que fuera acercada al territorio nacional. Por lo cual, es
patente que con su comportamiento el acusado ayudó a que la cocaína fuera
introducida en el iter del tráfico jurídico, del que una primera fase
era el transporte de la sustancia.
Como dijimos, la apreciación de la
tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber
participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la
fase de concierto inicial previa al traslado de la cocaína. Y ninguno de estos
supuestos excluyentes se cumplimenta en la conducta del acusado, lo que impide
incardinar la conducta en la fase de tentativa. Otra cosa bien distinta es la
relativa a cuál fue el grado de intervención del acusado en los hechos,
cuestión que se dirimirá en el fundamento siguiente.
Visto lo argumentado, este submotivo
no puede acogerse.
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