Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2011.
PRIMERO.- Los motivos primero y segundo del recurso del recurso del Instituto Canario de la Mujer , en ejercicio de la acción popular, se refieren a la calificación del hecho como homicidio por el TSJ, al desestimar la concurrencia de las agravantes del art. 139.3º y 1º CP respectivamente.
Se afirma en el recurso, respecto de la agravante de ensañamiento, que el veredicto por unanimidad del jurado estableció: "que el acusado en su actuación y de forma voluntaria aumentó innecesariamente el sufrimiento de Rafaela " y que la víctima murió por:"traumatismo encefálico severo con hemorragia intercraneal (fractura de cráneo), unido a anoxia (asfixia) y destrucción de centros vitales cardirespiratorios del encéfalo". Añade el recurrente que el jurado motivó su decisión en "el informe pericial de los médicos forenses que realizaron la autopsia, la reiteración de los golpes y el sufrimiento de la víctima, aun después de la pérdida de la conciencia". Considera el Instituto recurrente que el fallo del Tribunal de Justicia, al estimar el motivo segundo del recurso del acusado excluyendo la agravante de ensañamiento no ha tenido en cuenta las "pruebas testificales", haciendo referencia a una camarera del hotel donde tuvo lugar el hecho y del recepcionista de dicho hotel, que relataron los gritos de socorro de la víctima y "el gran escándalo" que el suceso produjo. Asimismo critica el recurrente las razones del TSJ para no tener por acreditado el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento.
Respecto de la agravante de alevosía se afirma en el segundo motivo que el error de la sentencia del TSJ consiste en no haber considerado si "la forma de ataque a lo largo de todo el iter criminis, impedía o no a la víctima unas posibilidades serias de defensa".
El primer motivo debe ser desestimado. Por el contrario, debe ser estimado el segundo motivo del recurso.
1. La tesis que sostiene el Instituto recurrente es producto de un concepto erróneo del ensañamiento.
En efecto, el recurrente parte de una concepción popular y no legal del ensañamiento, que identifica esta agravante con la brutalidad de las acciones del autor del hecho. Sin embargo, el ensañamiento está definido en la ley por el legislador atendiendo a las circunstancias que justifican un mayor reproche jurídico-penal de la acción. En este sentido, la ley se refiere a la especial reprochabilidad que merece el sujeto que no sólo quiere matar a la víctima, sino que además quiere procurarle un sufrimiento adicional y, por lo tanto, innecesario para la muerte misma. Por ello para establecer la concurrencia del ensañamiento es necesario que el autor haya obrado "causando a ésta [la víctima] padecimientos innecesarios para la ejecución del delito", para aumentar su sufrimiento (art. 22.5ª CP).
El TSJ consideró que la actuación del acusado era "unitaria", pues al mismo tiempo que agarraba a la víctima por el cuello produciéndole asfixia, golpeó la cabeza de la misma repetidamente contra el suelo.
Tuvo en cuenta además que los médicos forenses afirmaron que la víctima debió perder el conocimiento "bastante antes de llegar a la entidad que tenían las fracturas" y que, por lo tanto, "no tenía consciencia del sufrimiento" que hubiera padecido si hubiera estado consciente.
Estos razonamiento son sustancialmente correctos. No se trata, como parece entender el recurrente, de una cuestión de hecho que hubiera requerido que se dieran los presupuestos que hubieran autorizado la modificación de los hechos probados, sino de su susbsunción, es decir, de una cuestión de derecho.
En consecuencia, si las acciones que podrían configurar el ensañamiento se produjeron estando la víctima inconsciente no es posible entender que con ellas se haya aumentado el sufriminento de la misma, pues en el estado de inconsciencia la víctima no puede haber experimentado el sufrimiento, que por su naturaleza requiere consciencia. Las pruebas testificales a las que se remite el recurrente no determinan que las acciones anteriores a la perdida de la consciencia hayan sido innecesarias para producir la muerte que era la finalidad del autor, sino que son reveladoras de que la víctima pudo llegar a percibir el ataque por el que pedía auxilio. En realidad acreditan todo lo contrario: que la víctima no había muerto y que la continuación del brutal ataque era todavía necesario para producir la muerte.
2. Por el contrario no es correcto el razonamiento del Tribunal a quo por el que desestimó la concurrencia de la alevosía. En efecto, la alevosía, en el sentido en el que es entendida por la jurisprudencia de esta Sala, requiere que el autor haya producido activamente la situación determinante de la indefensión o que la haya aprovechado. Ciertamente, la alevosía ha sido incorrectamente fundamentada en la sentencia del tribunal del jurado, pues no puede ser solamente deducida de que el autor para matar a la víctima se puso de rodillas encima de ella para golpearle el cráneo contra el suelo. Pero, es claro que si la corpulencia del agresor, como dice la sentencia recurrida, constituía un "desequilibrio de fuerzas" manifiestamente desproporcionado, el haber trasladado el acusado a su pareja sentimental a la habitación de un hotel en la que podía usar sus fuerzas prácticamente sin riesgo, implica un abuso de la confianza de la víctima que justifica la aplicación de la agravante, por la creación activa de la situación de indefensión.
SEGUNDO.- En el tercer motivo del recurso es denunciada la infracción del art. 23 CP, pues se estima que la agravante de parentesco no requiere la convivencia ni una duración determinada de la relación. La Acusación considera que el acuerdo serio de contraer matrimonio en el país de ambos permite afirmar la analogía requerida por la agravante del art. 23 CP.
El motivo debe ser desestimado.
Como lo señala el representante del Ministerio Fiscal la jurisprudencia de esta sala viene exigiendo en los precedentes por él citados la convivencia en una forma similar a la matrimonial. Consecuentemente, admitida la inexistencia de la misma el motivo carece manifiestamente de fundamento.
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