Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 9ª) de 17 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ).
PRIMERO.- La mercantil promotora recurrente, presentó demanda pretendiendo que los demandados le indemnizasen solidariamente en la cantidad de 102.904,93 €, por consecuencia de los daños y perjuicios derivados del error en el replanteo de la parcela, con la consecuente invasión de 138 m² de suelo de uso público, que fue sancionado por la administración competente con una multa de 76.941,90 €. Con las consecuentes dificultades para la obtención de la cédula de habitabilidad y consiguiente entrega a los compradores de las viviendas que se encontraban en el lindero conflictivo de la parcela, hasta el punto de que se vio obligada a abonar intereses de préstamos hipotecarios que gravaban estas viviendas por un importe de 25.963,03 €. La demanda fue desestimada en la instancia acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, y por considerar que el arquitecto se ajustó exactamente al proyecto.
Pues bien, la Sala , no comparte esta opinión del tribunal de instancia. Hemos de recordar que el Acta de Replanteo es un documento contractual que se realiza después de comprobar el replanteo general de la obra, constando allí las incidencias del solar, dimensiones, cotas, y la fecha que indica el comienzo oficial del inicio de las obras. Tiene por objeto trasladar fielmente al terreno las dimensiones y formas indicadas en los planos que integran la documentación técnica de la obra. En este sentido la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, nos dice que "El replanteo del proyecto de obra consiste en la comprobación de la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución. El replanteo se producirá tras la aprobación del proyecto, y antes de la tramitación del expediente de contratación.".
Es mas importante si se trata de obras que se ajustan a un Plan Parcial o Estudio de Detalle, donde deben fijarse con mas exactitud las alineaciones, distancias a colindantes, retranqueos a viales, etc... En estos casos no solo le interesa al ayuntamiento levantar acta de replanteo, sino que es muy conveniente también para la propiedad, para evitar problemas posteriores de linderos, escrituras, etc... Así, luego de la comprobación necesaria, se hace constar en el acta que no existe incidencia alguna que pueda interferir en el comienzo y desarrollo de los trabajos, o si las incidencias existen, como por ejemplo diferencias en las dimensiones a las que constan en los planos, o que la geometría del solar difiera con los planos, etc.
Finalizado el replanteo, se comunica a las partes interesadas, se efectúa una visita de las mismas, y si no existe nada objetable, se firma el Acta de Replanteo, que a partir de ese momento se transforma en un documento contractual de la obra.
En definitiva, el replanteo supone la materialización sobre el terreno de los límites de la obra a realizar para constatar la situación de la misma en terrenos propios y no en otros ajenos públicos o privados. Para cada uno de estos ítems, el replanteo deberá realizarse cuidadosamente; en algunos casos podría admitirse un pequeño error subsanable, como en el vaciado de zapatas por ejemplo, pero en otros deberá actuar con precisión sin dejar lugar a error, tal el caso de huecos para carpinterías o escaleras. De un buen replanteo inicial depende la buena ejecución de la siguiente fase.
Además, el replanteo es responsabilidad directa del Jefe de Obra, quien deberá contemplar desde el replanteo general del terreno hasta el replanteo de todas las cubiertas, sin dejar de lado ningún elemento de la edificación, desde cimentaciones, estructuras, albañilería, etc.
Como declara el TS en sentencia de 24 de julio de 2006, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el Libro de Órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales.
También la STS de 3 de diciembre de 2007 "según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar la irregularidades que aprecie sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1.984, 5 de junio de 1.986, 9 de marzo de 1.988, 7 de noviembre de 1.989, 19 de noviembre de 1.996, 29 de diciembre de 1.998, 3 de abril de 2.000, 25 de octubre de 2.004, 26 de mayo y 10 de octubre de 2.005). Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril, 24 de mayo y 24 de julio de 2.006, por ejemplo, la reproducen; "Según las STS de 15 de noviembre de 2.005, que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1.997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección.".
Es por ello que ya la SAP Alicante de 7 septiembre 2006, entendió que "la Ley de Atribuciones Profesionales, 1 abril 1986, confiere competencia exclusiva a los arquitectos para la proyección o redacción de proyectos arquitectónicos y de la configuración arquitectónica, es decir, para la elaboración de aquellos proyectos que conllevan complejidad técnica constructiva, que comprendan obras tales como cimientos, estructura de resistencia o sustentación, forjados y similares (STS 9 octubre 1995), mientas que por lo que se refiere a las atribuciones de los arquitectos técnicos, generalmente se viene señalando que les corresponde inspeccionar con el debido seguimiento de los materiales, proporciones y mezclas y ordenan la ejecución material de la obra, siendo responsables de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observación de las órdenes e instrucciones del arquitecto.
Por tanto, si el arquitecto, proyectista, elabora el proyecto describiendo el edificio, al tiempo que define (en el proyecto de ejecución) la ejecución del mismo con el detalle suficiente y adecuado a las características de que se trate, debiendo llevarse a cabo dicha ejecución conforme y con sujeción al citado proyecto, sólo a quien le incumbe derecho-obligación de modificación (previa conformidad en su caso, del promotor y con sujeción a la legislación vigente) puede exigírsele responsabilidad por error dimanante de dicho proyecto, lo que se abunda más aún, acudiendo a las obligaciones propias de lo que define la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación (que sabemos no es aplicable al caso) como director de obra, es decir, a las que dimanan de las obligaciones de dirección de obra que al arquitecto le corresponden -art.1591-1 in fine CC - y que le hacen responsable de todos los vicios que, no siendo de suelo ni de construcción, tengan causa en su impericia técnica.
Nos referimos a una obligación primaria, pre-proyecto, que sería la de verificar las medidas cuando de las mismas dependa el cumplimiento de la normativa administrativa de construcción (como en su caso, de la naturaleza geotécnica del suelo), e ineludiblemente, el cumplimiento de otra obligación desde la que adoptar decisiones técnicas de modificación en su caso del proyecto original, la de verificar el replanteo que es en la Ley 38/1999, el dato que objetiva el inicio o comienzo de la obra -art.12-3 -b y c-, en tanto supone la primera operación que es preciso realizar antes de dar comienzo a las obras, en tanto sirve para llevar a cabo la determinación y situación sobre el terreno de las alineaciones y trazados que están representadas en el plano o planos del Proyecto.
Es cierto que en el caso consta -doc núm. 6 contestación demanda Sr. Miguel Ángel -, que en el acta de replanteo se dejó constancia, con conocimiento del arquitecto técnico y de la constructora, de la existencia de "...diferencias en el perímetro de la parcela de proyecto con respecto a la real de la obra...", como también de la percepción que dichas variantes suponían "...variaciones respecto del proyecto original..." y por tanto de la necesidad de hacer entrega de las "...variaciones del proyecto en cuanto a distribuciones originadas por lo mencionado...".
Dicho de otro modo, el acta pone de relieve que las diferencias en la cabida de la parcela implicaban modificaciones del proyecto, cálculos y, por tanto, redistribuciones de cabidas y, probablemente también, de diseños, aspectos todos sólo dependientes del arquitecto-proyectista sin que, sin embargo, tuvieran lugar en lo que a la planta sótano estaba previsto en el proyecto original.
En conclusión, si como es sabido y está reconocido en el acta de replanteo, las medidas del terreno elegido condicionan la constitución o armazón general que dimana del proyecto, y si, como es el caso, son determinantes para permitir o impedir el cumplimiento de la normativa constructiva, su vicio sólo resulta imputable a aquél de quien dichos aspectos dependen, y este sólo es el arquitecto, no el técnico que le asiste en la ejecución, a quien, tomando como guía las normas de la buena construcción y el proyecto de ejecución, le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el arquitecto técnico es responsable, conjuntamente con el constructor, de los fallos ocurridos en la obra por defectos del material y por su defectuosa ejecución, pero nunca de los derivados directamente del proyecto, razones sobre las que no es necesario abundar para sustentar en ellas, desde luego y por lo inmediatamente indicado en este fundamento, la revocación de la sentencia en lo que hace a la condena de la constructora (Necso) pues el constructor desempeña su profesión con una función propia y separada de la del arquitecto superior, siendo sus obligaciones básicas las atinentes a la correcta ejecución material de la obra, que en el caso, no está en cuestión, conforme a la legislación aplicable, que es la prevenida en la concesión de la licencia en base al proyecto que se ejecuta y que se no altera durante el proceso constructivo, no ya a instancias del propio constructor, sino desde luego del proyectista que pudiera separarse del proyecto inicial. Ni se cuestiona en el caso la falta de capacitación profesional de la constructora ni una defectuosa construcción en relación a la planta sótano. Son otros aspectos diversos a su específica función la que determinan el vicio en lo ya apuntado, sin que en relación a ellos, tenga responsabilidad ninguna la citada empresa.".
En consecuencia, todos los demás agentes de la construcción aquí demandados, carecen de legitimación pasiva para serlo, por lo que su absolución fue correcta. Por tanto la cuestión se reduce a determinar si incurrió en responsabilidad el arquitecto superior y/o la sociedad mercantil por el mismo constituida.
SEGUNDO.- Así pues, merece examinarse la cuestión que se planteó por el demandado, arquitecto superior, que fue la excepción de falta de legitimación pasiva por haber sido demandado como persona física, cuando el trabajo (proyecto y dirección de obra) le fue encargado por la promotora a la mercantil Jomaforca, S.L., de la que él es administrador. Considera este codemandado que quien proyectó y dirigió la obra fue una sociedad no demandada, no siendo posible, por tanto, reclamar a la persona física con la que no se ha contratado, que ninguna prestación ha entregado a la actora, y que ninguna contraprestación ha recibido de la misma.
No compartimos esta defensa. Para poder actuar como proyectista y director de obra es preciso contar con la titulación profesional habilitante, titulación que se exige para colegiarse, siendo la colegiación a su vez un requisito imprescindible para desarrollar la actividad profesional propia del arquitecto.
Esta actividad, según los estatutos del Colegio de Arquitectos, puede ejercerse de forma libre e independiente o en asociación con otros arquitectos o profesionales lo que daría lugar a la constitución de una Sociedad Profesional, que actualmente se rige por su Ley propia, 2/2007, de 15 de marzo, aquí no aplicable por razones temporales, pero que puede servir de guía para la solución del conflicto. Incluso como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2009, 17 de septiembre de 1996 y de 9 de abril de 1992 "las disposiciones aclaratorias o interpretativas de las leyes o que suplan sus lagunas, al no ser derecho nuevo, sino mera interpretación del contenido y alcance del ya promulgado, son retroactivas, como excepción impropia a la regla general de retroactividad".
También la STS de 23 de septiembre de 2010, cuando entiende que "no se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del código civil.". En ese sentido, el art. 11º de la Ley de Sociedades Profesionales establece que "de las deudas que se deriven de los actos profesionales responderán solidariamente la sociedad y los profesionales", de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad contractual y extracontractual.".
Efectivamente, tal como certifica el Colegio Territorial de Arquitectos de Alicante, con fecha 15 de septiembre de 2000, las sociedades mercantiles de arquitectura se rigen por la normativa reguladora de los registros colegiales de entidades asociativas de arquitectos del ejercicio de la profesión, aprobado por la Asamblea General de junta de gobierno del Consejo superior de colegios de arquitectos de fecha 25 noviembre 1994, que en dicha normativa se dispone que aunque se reconozca la facultad a las sociedades de arquitectura para formalizar encargos a su nombre, es obligatoria la consignación del nombre del arquitecto o arquitectos asociados responsables de la realización de los trabajos en cada caso encargados y que efectivamente las sociedades de arquitectura o entidades asociativas de arquitectos, no tienen capacidad para redactar proyectos o dirigir obras, siendo ésta una función exclusiva del arquitecto que actúa en nombre y representación de la sociedad, bien como socio, asociado o empleado.
También la RDGRN de 21 de diciembre de 2007, distingue entre la sociedad profesional objeto de la ley 2/2007, "aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social» y otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional».".
En este caso, la mercantil codemandada Jomaforca, S.L., pertenece al primer grupo de las citadas, conformando una verdadera sociedad profesional de la que el codemandado, arquitecto superior, es su administrador único y sin que consten otros socios. Es decir, no se trata de una sociedad que intermedia en la designación de técnicos, en cuyo caso sí que sería aplicable estrictamente el artículo 1257 del código civil y el principio de relatividad de los contratos, en función de la acción de responsabilidad contractual aquí ejercitada.
Por el contrario, si observamos su objeto social, comprobamos que únicamente se dedica a la modificación, intermediación y coordinación de la profesión de arquitecto y prestación de servicios propios.
Y esto, aunque es factible y está permitido por el Estatuto colegial, contraviene el espíritu que subyace en este tipo de Sociedades Profesionales, que parte de la idea de la unión de varios profesionales, incluso de distintas especialidades, que unen su trabajo y conocimientos para una mayor efectividad de la actividad a que van a dedicarse. En definitiva, se trata de una mera sociedad instrumental, creada por razones fiscales y a efectos de cobros y pagos.
De manera que, como decimos, la constitución de la sociedad obedeció a otras razones, de tipo administrativo o fiscal y la necesidad de que el proyectista y el director de obra sea una persona física con titulación de arquitecto legitima pasivamente a dicho codemandado para responder en este pleito, pues su responsabilidad vendría de la defectuosa ejecución de sus funciones como tal, articulo 1101 del código civil, y a la circunstancia de que la contratación se efectuó también con el mismo en función de su consideración como persona física con la cualificación necesaria e imprescindible para proyectar y dirigir la obra encargada.
De hecho si observamos el certificado final de la dirección de obra, figura que quien certifica, como no pude ser de otra manera, es necesariamente el arquitecto como persona física, al decir que "CERTIFICO: Que con fecha 28 de enero de 2002 la edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y documentación técnica que lo desarrolla, por mi redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina.".
En consecuencia, no se opone a la conclusión adoptada, el art. 1 LSRL, entonces vigente, por el que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada no responden de las deudas sociales. Primero, porque interpretando la negociación efectuada en función de las concretas circunstancias concurrentes en el caso debatido ya expresadas anteriormente, consideramos que también se contrató con el arquitecto como persona física, por mucho que aparezca que actúa en representación de la sociedad limitada y, segundo, porque dichas sociedades limitadas adolecían de una laguna legal al no prever los supuestos especiales de las denominadas sociedades profesionales, laguna completada posteriormente con la normativa de 2007.
Podemos traer también a colación la STS de 12 de noviembre de 2003, cuando entiende que "al tratar la excepción opuesta de falta de personalidad de la demandada URBADI S.A., que recurre en casación, hace constar, en virtud de certificación del Colegio Oficial de Arquitectos de Baleares, que la entidad recurrente se halla autorizada para presentar, visar y minutar trabajos de arquitectura en general y proyectos suscritos por el arquitecto codemandando Sr. Juan Pedro, que es quien realiza los trabajos profesionales, que eventualmente pueda presentar URBADI S.A.; y en lo que respecta a los honorarios profesionales correspondientes al citado arquitecto y pagados a cargo del demandante, fueron minutados a nombre de la entidad hoy recurrente. Esta entidad, de la que el arquitecto es representante legal, tiene por objeto proyectar y dirigir obras, por lo que las hojas de encargo de la obra en cuestión lo fueron para el arquitecto y la sociedad y los proyectos se presentaron en el correspondiente Colegio firmados por el arquitecto, en su propio nombre y como representante de la sociedad, emitiéndose posteriormente minutas por el arquitecto como persona física y en nombre de la sociedad, cuyo domicilio social es el mismo del estudio del arquitecto de referencia. Lo expuesto acredita la adecuada llamada al pleito formulado de la sociedad recurrente, y la correspondiente condena solidaria.".
En definitiva, tanto el arquitecto superior, como la sociedad Jomaforca, S.L., ostentan la necesaria legitimación pasiva, para soportar solidariamente la acción ejercitada en su contra.
TERCERO.- Procede examinar a continuación si concurrió un error en la proyección y consecuente ejecución de la obra, y la respuesta debe ser afirmativa, sirviendo a tal fin la pericia aportada con la demanda en relación con la sentencia condenatoria para la entidad promotora, que confirma la ocupación indebida de 138 m² de zona de uso público y propiedad privada, con vallado de obra y la consecuente sanción.
Ya hemos examinado anteriormente la importancia del acta de replanteo. Y como dice la pericial aportada con la demanda, y en cuanto aquí es de interés: se realiza el 7 septiembre 1999 un acta de replanteo en la que aparece un croquis acotado donde se explica con detalle la nueva alineación del vallado, la cera y la línea de edificación en la fachada a la avenida Santiago Bernabéu, de la futura edificación a realizar en la manzana. Dicha acta aparece firmada por el constructor, el promotor y el técnico municipal y se advierte expresamente que el incumplimiento de la misma podría ser causa de incurrir en los artículos 51 y siguientes del reglamento de disciplina urbanística. Según el proyecto, sobre el que se obtiene la licencia, la alineación de la edificación en altura es paralela a la del sótano y al vallado de la parcela, esta alineación es la que parece que se altera ligeramente en el acta de replanteo para adaptarla a la realidad física del solar y mantener la alineación con los vallados de las manzanas vecinas. El resultado es que la línea de fachada a la avenida Santiago Bernabéu, se inclina respecto a la edificación en principio proyectada. Lo que en el acta de replanteo se denomina nuevo vallado se materializa en la posición del bordillo en el límite inferior de la acera que linda con la avenida.
En las indicaciones del acta consta un retranqueo obligado de 8 m respecto a esta línea y realmente el vallado se encuentra a sólo 5 m de la misma, comprobándose que la superficie ocupada por la banda de los 3 m restantes en todo el frente del solar corresponde exactamente con los 138 m² de invasión del suelo que se denuncia como infracción urbanística por el ayuntamiento.
La citada acta de replanteo fue firmada posteriormente por el arquitecto director de la obra. El error se debe a un incorrecto replanteo de la posición de los elementos de la obra, estaban correctamente proyectados, pero no se encuentran bien situados en la realidad.
En el acto del juicio, confirmó que no se cumple el replanteo, que la obra se ajusta al proyecto, pero no al acta de replanteo con las modificaciones introducidas por el técnico municipal, que fueron aceptadas por todos. Modificación lógica porque así se mantenía la alineación con las restantes vallas de la calle, por lo que debió modificarse el proyecto. En cuanto a la pericial aportada por el arquitecto codemandado, reconoció en el acto del juicio que no tuvo en cuenta el acta de replanteo para emitir su informe, y podemos observar también que no hace más que dar respuestas evasivas sobre la importancia de tal acta, aunque finalmente reconoce que "no es papel mojado".
En consecuencia, el arquitecto no ejecutó su encargo profesional con la diligencia debida, dado que existiendo un acta de replanteo, firmada y aceptada por todos, a ésta debía ajustarse finalmente al proyecto de ejecución definitivo, siendo obligación del arquitecto efectuar la modificación correspondiente. Al no hacerlo, debe aplicarse el artículo 1101 del código civil, con arreglo al cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravienen el tenor de aquéllas. Produciéndose un efectivo perjuicio a la entidad promotora, que debe ser debidamente resarcida.
Sin que exista enriquecimiento alguno por parte de la promotora, dado que si se hubiese ejecutado realmente la obra con arreglo al proyecto modificado según el acta de replanteo, ninguna sanción se hubiese impuesto a la promotora, ni ésta se hubiese visto obligada, en definitiva, a pagar por los metros indebidamente ocupados.
Ahora bien, el artículo 1103 del código civil dispone que la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales según casos.
En este supuesto, procede moderar la indemnización solicitada, que abarca tanto al montante de la sanción impuesta, como a los intereses que han debido pagarse de más por la tardanza en la concesión de la correspondiente cédula de habitabilidad, actualmente licencia de primera ocupación. Intereses cuya existencia consta documentalmente demostrada mediante la aportación de las correspondientes certificaciones bancarias.
Y la moderación, procede, primero, porque el cumplimiento del encargo ha sido ejecutado correctamente prácticamente en su totalidad, salvo ésta disfunción producida en el límite con la avenida Santiago Bernabéu y, segundo, especialmente, porque tal como consta suficientemente probado por la declaración del que fue encargado de obra por parte de la mercantil Quantitas, S.L., resulta que cuando se inició el vallado por la zona conflictiva, tanto la promotora como los demás agentes de la edificación intervinientes en la obra, ya en ese momento tuvieron conocimiento de la incorrecta ubicación donde pretendía colocarse el vallado. Por ello, y aunque ciertamente ya estaban ejecutadas las cimentaciones y la estructura, podría haberse modificado al menos parcialmente la alineación del vallado afectando con ello a menos metros de ocupación, aunque fuese con una pequeña reducción de la parcela. Ello no alteraba la edificabilidad, como afirmó el perito de la arquitecto técnico. Además una mayor premura en el pago de la sanción, a la que estaba dispuesta la promotora, hubiese limitado la dilación y reducido los intereses. Finalmente, no deja de ser cierto que los metros "comprados", quedan en beneficio de la propiedad.
Por todo ello consideramos que la cantidad de 75.000 €, resarce suficientemente los perjuicios sufridos por la promotora demandante, más los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia que fija la cantidad debida por el concepto reclamado, estimándose con ello parcialmente la demanda.
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