Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).
QUINTO.- Se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E .Criminal, ante la indebida aplicación del número tercero del art. 139, ensañamiento, cuando el relato probatorio excluye la concurrencia de dicha circunstancia.
1.- Los recurrentes protestan porque tras declarar probado la sentencia la existencia de "animus necandi", que es el que presidía la conducta de los acusados, establece la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento, por la innecesariedad de ciertos golpes para conseguir el resultado.
En efecto, los hechos probados recogiendo la pregunta 6ª del objeto de veredicto formulada a los jurados vienen a establecer: "... y bajándose otra vez del Nissan Terrano los tres acusados...., con intención de causar más dolor al agredido, le propinaron nuevas e innecesarias patadas... continuando con la agresión, aumentando de manera cruel y desalmada el sufrimiento de Eusebio ".
Los impugnantes arguyen que "si dicha circunstancia viene dada por la innecesariedad de los golpes y patadas inflingidos, es decir, por ese plus de agresión, será necesario que el sujeto activo conozca que con sus acciones anteriores ya ha conseguido el resultado pretendido, pues si no es así, esas mismas acciones irían dirigidas a la consecución de ese resultado".
La conciencia de haber alcanzado el resultado se compagina mal con la amenaza, que después de propinar los últimos golpes al ofendido Rodolfo, le dirige en estos términos: "si me denuncias voy a quemar la casa contigo dentro" y nadie amenaza a un muerto, esto es, no tiene sentido proferir una amenaza condicional y futura a una persona, que se tiene la certeza de que inexorablemente morirá en breve.
La intencionalidad del agente, necesaria para alumbrar la cualificación, debe conducirnos por vía inferencial a considerar que las agresiones que, de modo consciente y deliberado llevan a cabo los agresores, ya no están dirigidas de modo directo a la consumación del delito, sino que al aumento del sufrimiento de la víctima, satisfaciendo de este modo instintos de perversidad.
2.- A los recurrentes no les falta razón. La formulación de la pregunta 6ª a los jurados y la constatación de su resultado en hechos probados adolece de alguna deficiencia. Así, no es aceptable que en la descripción del ensañamiento se hable de males innecesarios si no se hace constar para qué, es decir, falta el término de la comparación.
Por otro lado las desafortunadas instrucciones impartidas por el Magistrado-Presidente no ayudaron a perfilar el concepto de la cualificación.
El ensañamiento supone un aumento de males innecesarios no dirigidos a la causación del resultado (elemento objetivo) y la conciencia y voluntad del sujeto de causarlos, denotando especial crueldad y sadismo (elemento subjetivo), precisión oportuna correctamente realizada por el Tribunal Superior, pero de la que no obtiene las consecuencias pertinentes.
Si acudimos a los hechos probados para indagar sobre la causa de la muerte, se dice que la provocó un traumatismo craneoencefálico producido por múltiples golpes propinados en la cabeza. Los peritos admitieron, a nivel teórico, que también un golpe de particular contundencia podría provocarlo. Siendo así, no es posible afirmar que los últimos golpes recibidos no fueron precisamente los causantes de la muerte, pues todos los posibles sin distinción pudieron provocarla, interactuando o con predominio de uno o unos sobre los demás.
3.- Desde otro punto de vista se podría acudir al ejemplo utilizado por el Magistrado-Presidente para ilustrar a los jurados sobre el ensañamiento, que podría ser válido para supuestos de dolo directo, pero no en hipótesis de dolo eventual como claramente se evidencia en el relato probatorio. Incluso las amenazas últimas, serían compatibles con dicho dolo, si se entendieran preferidas para el supuesto de que los golpes recibidos por la víctima, en principio aptos para privarle de la vida, no lo consiguieran.
En casos de dolo directo se evitarían los sufrimientos rematando a las primera de cambio a la víctima, una vez desvanecida en el suelo. Pero en el dolo eventual, como es el caso, los sujetos activos propinan una10 gran paliza a un sujeto con golpes idóneos para producir la muerte, pero ahí termina su actuación, pudiendo darse el caso de que el resultado, altamente probable y aceptado por los agresores, no se produzca, exclusión que no admite el dolo directo.
4.- Por último, la palabra moribundo que utiliza el factum, de acuerdo con el veredicto del jurado, constituye un término cuyo exacto significado no puede presumirse como contenido de la voluntad de los sujetos. Moribundo según el diccionario de la Real Academia de la Lengua es "el que está muriendo o muy cercano a morir" y ninguno de los sujetos activos tienen capacidad técnica para diagnosticar el grado de afectación de sus golpes en la víctima y la mayor o menor virtualidad para provocar la muerte. Sabe, sí, que en valoración paralela en la esfera del profano, alguno de las agresiones realizadas puede afectar seriamente a la vida del agredido.
En cualquier caso, la palabra moribundo debe entenderse en el sentido de desvanecido e inconsciente por efecto de los golpes recibidos. Pero que se encontraba vivo, es indudable, como así declaran los hechos probados (murió 33 días después), además de dirigirle expresiones, que de no hallarse con vida, e incluso sin recuperar el estado de consciencia, no habrían producido el resultado típico de las amenazas consumadas integrado por la creación en el destinatario de un desasosiego e intranquilidad en su ánimo, con merma de su seguridad personal, por el temor de sufrir males futuros en su persona y patrimonio o en el de sus familiares y allegados.
En resumidas cuentas, no constando que las últimas agresiones no fueran dirigidas a privarle de la vida, y no pudiendo excluirse que realmente esos últimos golpes fueran los causantes de la muerte en interrelación con los demás, procede estimar el motivo, reputando improcedente la aplicación de esta cualificativa. Los golpes últimos, dado el propósito de lo agresores explicitado en el factum, no pueden calificarse de innecesarios.
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