Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 13 de junio 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA
GARCÍA).
PRIMERO.- La administración concursal de IBERCENTRO
MATERIALES ELÉCTRICOS SL ejercitó la acción rescisoria concursal para conseguir
el reintegro a la masa activa del concurso de la cantidad de 132.566,90 euros,
que acumularía diversos pagos que de modo sucesivo la entidad concursada habría
venido efectuando, durante los años 2007 y 2008, a favor de PATRIMONIAL
DIRAHESAN SL. El órgano concursal, además de señalar la falta de claridad sobre
las gestiones que pudieran haber motivado la realización de dichos pagos, hacía
hincapié en las vinculaciones existentes entre ambas sociedades, hasta el punto
de invocar la aplicación al caso de la presunción prevista en el artículo
71.3.1º de la Ley Concursal, y apuntaba al empleo de un mecanismo para que el
administrador de hecho de la concursada, Sr. Victor Manuel, hubiera estado
pudiendo cobrar cantidades de ella.
En la resolución apelada se acogió el planteamiento de la
administración concursal, lo que ha motivado el recurso contra ella de la
entidad PATRIMONIAL DIRAHESAN SL. En la apelación se sostiene que los pagos se
debían a una contraprestación por servicios prestados a la entidad concursada,
que éstos se veían proporcionando desde hacía años, antes de llegar a situación
concursal, y que además la cantidad cuya reintegración se le solicita ni tan
siquiera sería la correcta. Considera que así debería haberse estimado si el
juez hubiese tenido en cuenta las pruebas que aportó y también alega que
debería haberse entendido que todo ello formaba parte de la actividad ordinaria
de la concursada. Valora asimismo dicha parte la relevancia relativa de la
cuantía de los pagos que motivan la reclamación y confiere importancia al hecho
de haber proporcionado financiación a la concursada y de tener reconocido un
crédito a su favor en el seno del concurso de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS
SL.
Vamos a examinar, seguidamente, todos aquellos aspectos
del debate que suscita la apelante, si bien emplearemos para ello la
sistemática que consideramos más adecuada para la mejor comprensión de nuestro
discurso jurídico.
SEGUNDO.- La apelante pretende esquivar los efectos de la
acción rescisoria ejercitada por la administración concursal aduciendo que los
pagos realizados constituirían actos ordinarios de la actividad empresarial de
la concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, fruto de la relación
comercial que le vinculaba con PATRIMONIAL DIRAHESAN SL desde hacía años, la
cual fue iniciada con mucha antelación a la declaración de concurso.
El artículo 71.5.1º de la Ley Concursal (LC) exige dos
premisas para dar amparo a un acto como excluido de la rescisión concursal: que
la actuación realizada lo sea de carácter ordinario en la actividad profesional
o empresarial del sujeto luego concursado y que haya sido realizado en
condiciones normales en el curso de ella. Lo que el legislador persigue con
esta regla es preservar la seguridad del tráfico mercantil, de modo que lo que
pueda estimarse como fruto de la actividad ordinaria del deudor que luego haya
resultado concursado no pueda quedar afectado por los efectos de la rescisión
concursal.
Ahora bien, lo que no puede estimarse como inherente a la
actividad ordinaria del concursado, por más que se hubiera podido adquirir el
hábito de actuar de ese modo, es el establecimiento de mecanismos artificiosos
para conseguir el desvío de fondos, al margen de los cauces societarios
establecidos al efecto (percibo de dividendos, fijación de retribuciones, etc),
a favor de socios, administradores (de hecho o de derecho) o de personas
jurídicas controladas por éstos. Precisamente, la derivación de dinero
procedente de una sociedad para atender los intereses propios de sus socios o
de sus administradores (en este caso, de unos importes mensuales que han
oscilado entre 5.000 y 11.000 euros, que habrían sido percibidos a través de la
interposición en el cobro de otra persona jurídica) constituye un supuesto
prototípico de actuación no ordinaria de una persona jurídica, por más que ello
pudiera haberse constituido en una prolongada costumbre asentada en la
operativa que se pudiera estar desarrollando en el seno de la misma. El que
ello no llamase la atención en otro tipo de coyuntura no puede eximir la
consideración que merece tal actuación en sede concursal en la que existe una
pluralidad de afectados que tienen derecho a que se tutelen sus derechos. En la
medida en que tal conducta no puede ser considerada, desde el punto de vista de
un empresario, como una actuación inherente al curso natural de la actividad de
la concursada, no podemos admitir el calificativo de "normalidad" que
la parte recurrente pretende atribuirle a esta dinámica de funcionamiento. Lo
que ha de ser considerado como normal no lo puede establecer el criterio
subjetivo del propio interesado, sino que lo que debe entenderse por
"condiciones normales" es lo que en cada caso pueda apreciarse al
respecto mediante un juicio objetivo e imparcial.
TERCERO.- La regla general en materia de rescisión
concursal es que quien ejercita al efecto la correspondiente acción tiene que
probar la existencia de perjuicio (art. 71.4 LC). Ahora bien, existen
excepciones a este respecto, como lo son las presunciones "iruis et de
iure" del artículo 71.2 de la LC (de manera que la concurrencia del hecho
allí tipificado lleva implícita la consideración de la existencia de perjuicio,
sin admitir la posibilidad de aportar prueba en contra de ello) y las
presunciones "iuris tantum" del artículo 71.3 de la LC (en las que se
parte, en principio, de la existencia de perjuicio, operando una inversión de
la carga de la prueba prevista en la regla general, de modo que es el
adquirente o beneficiario o el propio concursado los que deben probar la falta
de perjuicio para la masa). Así se explica, aunque el mecanismo legal es muy
claro, en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2012 .
En el caso que aquí nos ocupa no se ha rebatido por la
parte demandada la calificación legal, no sólo esgrimida por la administración
concursal sino también aplicada por el juzgador en la resolución de la primera
instancia, merced a la cual deban ser incardinados en una presunción iuris
tantum de perjuicio patrimonial (en concreto, en el supuesto previsto en el
artículo 71.3.1º LC, en relación con el artículo 93 de mismo cuerpo legal, por
la existencia de especial relación entre los implicados en las disposiciones a
título oneroso) los desplazamientos de fondos procedentes de la entidad
concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL a favor de PATRIMONIAL DIRAHESAN
SL, producidos en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuya
rescisión se pretende. En consecuencia, siendo ello así, la existencia de
perjuicio patrimonial constituye el punto de partida de nuestro análisis. Lo
que debemos plantearnos es si a tenor de las alegaciones y, sobre todo, de las
pruebas aportadas por la parte demandada estamos ante sustento suficiente para
desvirtuar la consecuencia que resultaría de la aplicación de la mencionada
presunción legal.
CUARTO.- La parte apelante sostiene que ha mediado una
efectiva prestación de servicios comerciales a favor de la concursada,
IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, por parte de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL, que
se efectuaba desde hacía años, lo cual le permitía recibir pagos periódicos de
aquélla.
A este respecto hemos de decir que no debería olvidar la
recurrente que la presunción que ha sido objeto de aplicación por el juez de lo
mercantil (artículo 71.3.1º LC) no es la relativa a la gratuidad en la
percepción de los fondos (artículo 71.2 de la LC, que lo sería de carácter
"iuris et de iure"), sino que se parte de la existencia, al menos en
un cierto grado, de onerosidad. Esto significa que no se descarta que pueda
haber habido algún tipo de contraprestación a favor de la concursada, pues en
lo que se asienta la presunción legal que aquí está siendo utilizada es en el
posible trato de favor para el vinculado a la sociedad, que al obtener el cobro
reduce el dinero que debería integrar la masa activa y con ello perjudica la
posibilidad de satisfacción del resto de acreedores, que se ven sometidos a la
regla de la "par condicio creditorum". Las actuaciones subsumibles en
dicha presunción entrañarían un menoscabo patrimonial que tiene la
potencialidad, cuya apreciación debería ser adecuadamente desvirtuada, de
incidir de modo significativo en las posibilidades de cobro del resto de los
acreedores concursales
La recurrente no sólo no ha logrado desvirtuar esa
presunción de la existencia de un trato de favor sino que además, tras
escucharla y comprobar las pruebas que aporta, resulta que el panorama que
rodea las operaciones objeto de este incidente concursal se revela como poco
diáfano. Ello debilita todavía más la postura de la apelante, pues no ha
quedado demostrado por aquélla ni la adecuada justificación del sacrificio
patrimonial impuesto a la concursada con dichos pagos (porque existiera una
equivalencia entre prestaciones) ni, por lo tanto, el respeto de la "par
condicio ceditorum".
En primer lugar, el documento privado por el que se
suscribe la relación contractual entre PATRIMONIAL DIRAHESAN SL e IBERCENTRO
MATERIALES ELÉCTRICOS SL resulta, ciertamente, muy inconcreto, hasta el punto
de que no se determina en él con claridad el contenido de los servicios
comerciales que la primera debería prestar a la segunda ni tampoco el importe
de los mismos. Por otro lado, a la vista de su redacción, y dada la condición
de apoderado general de la concursada Don. Victor Manuel, a su vez
administrador de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL, es perfectamente entendible que se
susciten reparos sobre si dicho documento no estaría siendo un pretexto para
que quien realizase, de facto, la actividad que constituye el objeto social de
IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, cobrase por ello, pese a que
estatutariamente esté previsto que la función de administrador social de dicha
entidad debiera ser gratuita. El carácter tan abierto del documento contractual
es impropio de la seguridad jurídica que debería proporcionar el instrumento de
regulación de una relación contractual entre dos entidades mercantiles y se
convierte en una herramienta para pretextar, a conveniencia, el desplazamiento
de fondos, en la cuantía que se desee, entre las mismas, lo que resulta
especialmente preocupante desde la visión de los terceros afectados.
La documentación a que se refiere la apelante no
contribuye a concretar la prestación de servicios concretos, por operaciones
asimismo que pudieran estar debidamente identificadas y que, en función de su
significado, trascendencia y cuantía, pudieran proporcionar sustento a cobros
cuantitativamente determinados por parte de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL. Por el
contrario, lo que se constata es una fuga constante de fondos procedentes de la
concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL a favor de PATRIMONIAL DIRAHESAN
SL. El problema no puede limitarse, como propone la recurrente, a que cada
salida de fondos no sea de carácter astronómico, sino a la falta de
justificación concreta para cada una de ellas. Por otro lado, la salida
permanente de fondos acumula finalmente una cifra que, cuando menos, no puede
considerarse poco relevante y que claramente entraña una reducción de masa
activa (dinero de las cuentas de la concursada) y con ello una disminución de
la posibilidad de satisfacción para el resto de los acreedores.
Especial mención merecen las actas notariales aportadas
por la demandada, puesto que no son un medio probatorio idóneo para avalar la
pretensión de la demandada, ya que entrañan un claro intento de suplir la
práctica de pruebas testificales mediante un instrumento inadecuado para ello.
Cuando se desea aportar a un proceso el testimonio de terceras personas que
hubieran podido conocer de unos hechos lo que debe proponerse es la realización
de prueba testifical (artículo 360 y ss de la LEC), que es el modo en que ello
puede efectuarse con todas las garantías procesales (con inmediación del juzgador,
que puede así valorar la credibilidad del testigo tras verlo personalmente y
pedirle, incluso, las aclaraciones que estimase oportunas, después de someterle
a las preguntas generales de la ley, para comprobar su imparcialidad - artículo
367 de la LEC -, y apercibirle de las consecuencias del delito de falso
testimonio para el caso de que no fuese veraz su declaración - artículo 365 de
la LEC). No cabe huir de ello, mediante el expediente de presentar una serie de
actas notariales, que contienen, en realidad, un declaración estándar, o de
formulario, preestablecida por el interesado, sin garantía alguna y sin
posibilidad de repreguntas del contrario (con lo que se resiente el principio
de contradicción, que es lo que refuerza la fiabilidad de los medios de
prueba). Por otro lado, no sólo los reparos procesales anunciados, que no son
materia disponible, sino que han de examinarse de oficio, fuerzan a repeler
dicha prueba, sino que además su propio contenido, en el que se alude a Don
Victor Manuel como trabajadores con funciones de jefes de ventas y de compras
de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, a lo que conduciría es a sembrar mayor
confusión sobre la versión de la apelante, que pretendía presentar a
PATRIMONIAL DIRAHESAN SL como una tercera sociedad intermediaria en las
operaciones de la concursada, que, sin embargo, no salía a relucir en dicha
documentación.
QUINTO.- La discusión que la parte apelante pretende
suscitar sobre la cuantía de la restitución de fondos que le ha sido impuesta
en la sentencia debe ser zanjada en sentido adverso a sus planteamientos. La
recurrente no puede rehacer la operativa a su conveniencia, jugando con las
cifras como crea oportuno para su mejor defensa, ni atender sólo a la
documentación que le interesa (los saldos del mayor de PATRIMONIAL DIRAHESAN
SL). La cifra reclamada es fruto de lo que revela no sólo la contabilidad de IBERCENTRO
MATERIALES ELÉCTRICOS SL sino también, y esto es muy importante, de lo que no
figura adecuadamente reflejado en ella, pero sí en la documentación bancaria,
que también ha sido examinada por la administración concursal, que acredita la
salida de los fondos reclamados.
Lo que tampoco se puede hacer es ser calculadamente
ambiguo sobre la causa de los conceptos subyacentes a esos movimientos. Además,
la apelante está aduciendo que cobraba por prestación de unos servicios, pero,
al tiempo, afirma también que estaba proporcionando financiación a la
concursada, sin que sepamos realmente por qué razón, ni por qué medio, ni a
través de qué título lo estaba haciendo (si de préstamos, de los que no consta
las condiciones -plazo, tipo de interés, etc-, si de aportaciones de socio a
fondo perdido, etc). Lo cual vuelva a situarnos en el marco de una indebida
opacidad entre dos entidades vinculadas que no contribuye a que pueda resultar
desvirtuada la presunción legal que avala el éxito de la rescisión.
SEXTO.- El hecho de que la entidad PATRIMONIAL DIRAHESAN
SL pueda tener un crédito reconocido a su favor en el seno del concurso de
IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL en nada influye en este aspecto. No es
objeto de análisis en este incidente la justificación que pudiera tener el
mismo, ni el motivo por el que no se ha cuestionado en su lugar
correspondiente, sin que deba perderse de vista que su condición de subordinado
inquietaría poco al resto de los interesados. El problema estriba, y eso es lo
que justifica esta incidente de rescisión, en los fondos que estuvieron
saliendo en la época previa a la declaración de concurso, porque entrañan un
menoscabo patrimonial que sí tiene la potencialidad, cuya apreciación no ha
sido adecuadamente desvirtuada, de incidir de modo significativo en las
posibilidades de cobro del resto de los acreedores.
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