Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2014 (Dª. María José Hernández
Vitoria).
PRIMERO. - Por resolución del "INSS" de fecha 8 de
abril de 2011 se denegó la pensión de viudedad solicitada por la Sra. Aida.
Impugnada esa resolución en vía judicial, fue confirmada por sentencia del
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid.
La actora recurre en suplicación, planteando con tal fin
un único motivo, donde invoca el art. 174, apdos. 1 y 2, LGSS, cuya
interpretación dice debe llevarse a cabo conforme a las pautas del art. 3 Cc.
De esa interpretación resultaría, a criterio de la recurrente, el reconocimiento
del derecho a la pensión que pretende, conforme resulta de dos tipos de
argumentos.
SEGUNDO.- Según el primero, el art. 174.2 LGSS distingue varios
supuestos de acceso a pensión de viudedad, uno de los cuales se refiere al
cónyuge supérstite divorciado o separado que no disfruta de pensión
compensatoria del cónyuge fallecido pero reúne los requisitos siguientes:
1º)entre la fecha de separación o divorcio y el fallecimiento del causante no
han transcurrido más de 10 años; 2º) el vínculo matrimonial tuvo una duración
mínima de 10 años; 3º) existan hijos comunes del matrimonio o, de forma
alternativa, el cónyuge supérstite tenga una edad superior a 50 años en la
fecha de fallecimiento del causante; 4º) la separación o divorcio se hubiese
producido antes de la entrada en vigor de la L 20/07.
El escrito de suplicación mantiene que la Sra. Aida se
encuentra en el supuesto que acabamos de indicar, pues, si bien se produjo la
separación judicial de su esposo en abril de 1999, y se le adjudicó a ella el
domicilio conyugal, no obstante, con posterioridad la convivencia se reanudó y
en septiembre de 2003 el Sr. Adriano volvió a darse de alta en el padrón
municipal en el antiguo domicilio conyugal, donde permaneció hasta su
fallecimiento. Añade que la falta de comunicación de la reconciliación al
juzgado para su inscripción en el Registro Civil no es óbice para constatar su
existencia, ya que esa inscripción no tiene efecto constitutivo, tal como
resulta de la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12
de septiembre de 2008 y otras de distintos Tribunales Superiores de Justicia.
TERCERO.- Veamos la legislación aplicable a la recurrente en
materia de viudedad vigente en la fecha del hecho causante. Según el párrafo
primero, del 174. 2 LGSS:
" En los casos de separación o divorcio, el
derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los
requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido
cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas
nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se
refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas
divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión
compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta
quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía
de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se
disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán
derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de
pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de
género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia
firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por
fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección
dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de
indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba
admitido en Derecho".
Esta previsión debe completarse con la acordada en la
disposición transitoria decimoctava del mismo texto legal, según la cual:
" Norma transitoria sobre pensión de viudedad en
supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.
1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad
no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente
sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso
del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre
la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento
del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo
no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una
duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las
condiciones siguientes:
a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o
b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha
del fallecimiento del causante de la pensión.
La cuantía de la pensión de viudedad resultante se
calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de
Seguridad Social.
En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de
esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente
que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a
pensión de viudedad.
En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse
producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007,
de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también
de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y
el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en
el artículo 174,
apartado 2, de esta Ley.
2. También tendrán derecho a la pensión de viudedad las
personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del
apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo,
siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra
pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no
haya sido inferior a 15 años.
La pensión se reconocerá en los términos previstos en el
apartado anterior".
La propuesta de interpretación de la transcrita
disposición transitoria que lleva a cabo la recurrente va orientada a sostener
que se consideren cumplidos los requisitos que en ella se establecen.
CUARTO.- No cabe cuestionar que se cumplen todos los mencionados
requisitos distintos al consistente en que entre la fecha de separación
judicial o divorcio y el fallecimiento del causante no hubiese transcurrido un
tiempo superior a 10 años. En cuanto a este requisito consta que en abril del
99 se acordó la separación judicial de la recurrente, la cual se materializó
poco después, si bien, en septiembre de 2003 se restauró la convivencia
conyugal, de modo que el único periodo en que el matrimonio permaneció separado
fue el comprendido entre el año 99 y septiembre de 2003 (un total de 4 años
dentro de los 26 comprendidos desde el matrimonio en mayo del 75 al
fallecimiento del causante en febrero de 2011). La recuperación de la
convivencia conyugal en la fecha indicada no permite entender que la situación
de separación conyugal fuese inferior a los 10 años que señala la norma de
referencia porque tal interpretación resulta contraria a la jurisprudencia,
como vemos en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (RCUD
867/2011), conforme a la cual:
"La cuestión ha sido resuelta por esta Sala que
tiene una consolidada doctrina, entre las que podemos citar, además de la
sentencia de contraste, las sentencias de 2 de febrero de 2005 (Rec. 761/04) 23 de febrero de 2005
(Rec. 6086/03), 28 de febrero de 2006 (Rec. 5276/04), 25 de
septiembre de 2006 (Rec. 3169/05), 2 de octubre de 2006 (Rec. 1925/05),
26 de octubre de 2006 (Rec. 3163/05), 28 de noviembre de 2006 (Rec.
672/06) y 29 de mayo de 2008 (Rec. 1279/07). Como se razona en
nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2004 (Rec. 359/04): "En las
sentencia citadas, reproducida en la sentencia de contraste, se contiene la
siguiente doctrina: " la separación matrimonial, en tanto se mantiene el
pronunciamiento judicial que la decreta produce -ex lege- unos determinados
efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia
conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de
la potestad doméstica (art. 83 del Código Civil). De aquí que, en tanto
subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada
situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente
inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo
esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la
voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial
entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no
puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial
propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la
reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento
de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la
reconciliación al órgano] judicial, que exige el artículo 84 del Código
Civil ".
"Por su parte la sentencia de 2 de febrero de 2.005 reitera que cuando
la reconciliación no se comunica "se está ante una reanudación de hecho de
la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se
desprende del precepto citado ("la reconciliación...deja sin efecto lo
acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos
ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la
Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que
estar vinculada a un reconocimiento oficial". Y destaca que también
"hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio,
resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la
sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también
tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al
Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez
comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al art. 84 del
Código Civil."
"En conclusión, la "vida en común" que se
presume por el matrimonio (art. 69 C.C.) se suspende con la sentencia de separación (art. 83), lo
que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la "vida
en el mismo domicilio" (argumento "a sensu contrario" de la
previsión del art. 87) porque se trata de una situación distinta --
precisamente porque no hay reconciliación -- de la "vida en común" (o
"tiempo vivido con el cónyuge" en expresión del artículo 174.2 LGSS)
que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa
convivencia pueda dejar "sin efecto ulterior lo resuelto en el
procedimiento de separación" (art. 84, párrafo primero), -- esto es,
"la suspensión de la vida en común de los casados" que es el efecto
propio de la sentencia de separación (art. 83) -- es necesario que "los
cónyuges", es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en
conocimiento del juez civil que entendió de la separación. Mientras tanto no es
posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se
discuten."
Conforme a esta jurisprudencia, no cabe sino rechazar el
primero de los argumentos de recurso con los que se ataca la decisión de
instancia.
QUINTO.- El otro argumento de recurso es el siguiente: al
fallecer el esposo de la Sra. Aida, ésta disfrutaba de pensión compensatoria,
constituida mediante la adjudicación de la propiedad de la vivienda conyugal en
el momento de la separación judicial, donde tenían en común el pago de todos
los gastos derivados del matrimonio, lo cual es revelador de que no ha existido
independencia económica tras la separación y que la desaparición de uno de los
cónyuges debe compensarse a través de la pensión de viudedad.
De nuevo concurren singularidades en el caso presente que
requieren atención a propósito de la cuestión de referencia.
Cabría considerar que la atribución a la Sra. Aida de la
propiedad de la vivienda privativa de quien fue su esposo es equiparable a la
asignación de pensión compensatoria, ya que, tal como dice la sentencia de
instancia, esa vivienda " se adjudica a la esposa en pago de la pensión
compensatoria".
Ahora bien, a fin de acceder a la pensión de viudedad por
la vía del párrafo primero del 174. 2 LGSS se requiere no sólo que las personas
divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión
compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, sino también
que esta pensión compensatoria quede extinguida a la muerte del causante.
Esta condición no concurre en el caso presente, puesto
que la vivienda adjudicada a la recurrente en pago de la pensión compensatoria
no se pierde por ésta por el fallecimiento del causante.
En suma, el recurso no puede estimarse, pese a lo cual no
podemos dejar de poner de relieve que este Tribunal se plantea si cabría instar
el reconocimiento de pensión de viudedad desde la respectiva analógica de los
supuestos de pareja de hecho, ya que no parece justo que los miembros de esta
clase de pareja tenga mejor tratamiento legal que el del cónyuge divorciado o
separado que posteriormente reanuda la convivencia sin dejar constancia
judicial y establece así una situación de hecho. No obstante, sobre posibilidad
no podemos pronunciarnos en recurso por ser ajena al presente proceso.
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