Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de enero de 2015.
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PRIMERO.- En la lista de acreedores presentada por la
administración concursal en el concurso de la mercantil "GRUPO
INMOBILIARIO TREMÓN, S.A." se incluyeron determinados créditos en favor de
la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR"
(actualmente, "BBK BANK CAJASUR, S.A.U.") que se clasificaron como
crédito con privilegio especial por importe de 1.021.441,39 euros; crédito
ordinario en la cuantía de 7.728.634,38 euros y crédito subordinado por la suma
de 268.437,36 euros. También se reconoció al citado acreedor un crédito
contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil por
medio del cual se avalaba a la concursada ante la entidad "DESARROLLO
COMERCIAL URBANO DE RASPEIG, S.A.".
La concursada promovió incidente concursal de impugnación
de la lista de acreedores con el objeto de que se modificara la clasificación
de los créditos reconocidos con privilegio especial y ordinario al considerar
que debían clasificarse como subordinados en aplicación los artículos 92.5 º y
93.2.3º de la Ley Concursal al tener el acreedor la condición de persona
especialmente relacionada con el concursado.
En esencia, se afirma que la acreedora es titular del
100% del capital social de la mercantil "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR,
S.L.", que, a su vez, era socia de las sociedades "TRADELIA
EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y
"SERMANSUR, S.A.", que formaban parte del grupo de empresas de la
concursada, estando participadas al 50% por la concursada y "GRUPO DE
EMPRESAS CAJASUR, S.L.".
En definitiva y en aplicación de la doctrina del
levantamiento del velo, la concursada considera que la acreedora -por ser
titular del 100% de las participaciones de la entidad "GRUPO DE EMPRESAS
CAJASUR, S.L.", que es la accionista de las entidades "TRADELIA
EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y
"SERMANSUR, S.A."- era socia de tres sociedades que forman parte de
su grupo de empresas y, en consecuencia, procedía la subordinación de los
créditos reconocidos a dicha entidad de conformidad con los artículos 92.5 º y
93.2.3º de la Ley Concursal.
Por otro lado, la demandante pretendía también la
exclusión del crédito reconocido como contingente al mantener que se había
cumplido el hito que extinguía la validez del aval, concretamente la
presentación de la solicitud de recepción provisional de determinadas obras.
La sentencia recaída en primera instancia estima
parcialmente la demanda acordando la subordinación de todos los créditos reconocidos
a la acreedora por considerarla persona especialmente relacionada con la
concursada por ser socia, en virtud de la doctrina del levantamiento del velo,
de sociedades que forman parte del grupo de empresas de la concursada, debiendo
estarse para apreciar esta circunstancia al período de los dos años anteriores
a la declaración de concurso. Por el contrario, rechaza la pretensión de
exclusión del crédito contingente, sin perjuicio de que deba reconocerse con la
clasificación de subordinado.
Frente a la sentencia se alza la acreedora que impugna el
pronunciamiento relativo a la subordinación de sus créditos para que se
mantenga la clasificación efectuada en el informe de la administración
concursal respecto de sus créditos con privilegio especial y ordinario,
alegando, en esencia: que no procede el levantamiento del velo, porque la
acreedora no era socia de las sociedades que forman parte del grupo de la
concursada; que en ningún caso podría aplicarse la subordinación a las
operaciones crediticias suscritas con anterioridad a la toma de participación
de "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." en sociedades participadas por
la concursada; e inexistencia de relación especial entre la acreedora y la
concursada, las cuales no forman parte del mismo grupo de empresas.
La entidad concursada y la administración concursal -ésta
en clara contradicción con el contenido de su contestación a la demanda en la
que solicitaba su desestimación- se oponen a las pretensiones de la parte
apelante, interesando la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- En la redacción originaria del artículo 93.2.3º
de la Ley Concursal se considera persona especialmente relacionada con el
concursado persona jurídica a: "Las sociedades que formen parte del mismo
grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios".
El precepto ha sido objeto de sucesivas reformas. La
primera por el Real Decreto 3/2009, de 27 de marzo, que dio a la norma la
siguiente redacción: "Las sociedades que formen parte del mismo grupo que
la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que reúnan las mismas
condiciones que en número 1º de este apartado" (subrayado añadido para
destacar la modificación introducida). Esto es, con relación a los socios debe
tratarse de socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del
nacimiento del crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social,
si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a cotización oficial
en un mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.
La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modificó de nuevo el
contenido del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal, para, respecto de los
socios de la sociedades del grupo, restringir el ámbito de la subordinación a
los acreedores que fuera socios tanto de la sociedad concursada como de una
sociedad que forme parte de su grupo de empresas, al señalar como personas
especialmente relacionada con la persona jurídica concursada a: "Las
sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en
concurso y sus socios comunes, siempre que reúnan las misma condiciones que en
número 1º de este apartado" (subrayado añadido para destacar la
modificación introducida).
Además, esta última reforma limita el ámbito de la
subordinación, con relación a los créditos de los socios de la sociedad
concursada, de las sociedades que formen parte del grupo de empresas de la
concursada y de sus socios comunes, a los créditos por préstamos o actos con
análoga finalidad, al quedar excluidos de la subordinación por expresa
disposición del artículo 92.5º de la Ley Concursal los créditos diferentes a
los indicados.
Declarado el concurso de la sociedad deudora en el año
2008, al supuesto enjuiciado le resulta de aplicación la redacción original del
artículo 93.2.3º de la Ley Concursal a la vista de la disposición transitoria
quinta del Real Decreto 3/2009 (que determina la aplicación de la nueva
redacción del artículo 93.2.3º a los concursos que se declaren tras su entrada
en vigor) y de la disposición transitoria cuarta de la Ley 38/2011 (que fija la
aplicación de la nueva redacción del precepto a los concursos en tramitación al
tiempo de su entrada en vigor en los que no se hubiera presentado la lista de
acreedores, ley que ni siquiera estaba aprobada al tiempo de la presentación
del incidente origen de las presentes actuaciones que se remonta al 15 de julio
de 2009).
También se han introducido puntuales modificaciones en el
artículo 92.5º de la Ley Concursal por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre y en
el artículo 93.2.1º por Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, que
tampoco no son aplicables al supuesto enjuiciado por razones temporales.
Aclarado lo anterior, la escueta referencia a los socios
que contenía la norma en su primitiva redacción sólo podía entenderse referida
a los socios de las sociedades del grupo de la concursada dado que en el nº 1
del mismo apartado ya contemplaba a los socios de la concursada como personas
especialmente relacionadas.
Por otro lado, como no tenía sentido que el ámbito de la
subordinación con relación a los socios de las sociedades del grupo fuera más
amplio que el de los socios de la propia sociedad concursada, con relación a
los socios de las sociedades del grupo la interpretación del primitivo artículo
93.2.3º de la Ley Concursal debía ceñir la consideración de persona
especialmente relacionada a los socios de las sociedades del grupo en los que
concurriera las mismas circunstancias que se exigían para que los socios de la
concursada tuvieran tal consideración, esto es, a los socios de las sociedades
del grupo que conforme a la ley fueran personal e ilimitadamente responsables
de las deudas sociales y aquellos otros que fueran titulares de, al menos, un
5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores
admitidos a cotización oficial en un mercado secundario oficial, o un 10% si no
los tuviera.
Dicha interpretación, además, tomó carta de naturaleza al
acogerse en la propia la norma tras la reforma operada por el Real Decreto
3/2009.
Ya hemos indicado que en el derecho vigente el artículo
93.2.3º de la Ley Concursal exige para subordinar el crédito del acreedor que
es socio de una sociedad del grupo de la concursada que lo sea también de la
propia concursada, en tanto que la subordinación solo afecta a los socios
comunes en los que concurren además las circunstancias del nº 1 del mismo
aparatado del artículo 93, lo que impediría en el supuesto enjuiciado
subordinar el crédito de la entidad apelante, sin embargo también hemos
señalado que la reforma no es aplicable al supuesto de autos ni tiene carácter
meramente interpretativo, sino que, frente a la situación anterior, constriñe
el ámbito de la subordinación a los socios comunes.
Ante el silencio de la norma en su primitiva redacción se
dudaba cuál era el momento en el que debían concurrir los requisitos para
atribuir a los socios de la concursada (artículo 93.2.1º de la Ley Concursal),
a las sociedades que forman parte del grupo de la concursada o a sus socios (artículo
93.2.3º de la Ley Concursal) la consideración de persona especialmente
relacionada y, por tanto, si dichos requisitos debían concurrir al tiempo de la
declaración del concurso, al momento del nacimiento del derecho de crédito -tesis
de la apelante- o si era suficiente que en los dos años anteriores a la
declaración de concurso hubieran concurrido las circunstancias exigidas para
atribuir al acreedor la condición de persona especialmente relacionada -tesis
de la concursada- tal y como se contempla en otros supuestos de subordinación
(número 2º del apartado 2 del artículo 93 y aparatado 3 del mismo precepto).
El tribunal considera que el momento determinante para
apreciar si el acreedor era persona especialmente relacionada con la concursada,
cuando se trataba de un socio de la deudora o de una sociedad del grupo o de
los socios de ésta, era el nacimiento del derecho de crédito, pues no se
aprecia razón alguna para subordinar el crédito de dichos acreedores por el
mero hecho de que con posterioridad tomaran una participación relevante en la
sociedad deudora o en las sociedades del grupo o de que lo hubieran hecho en
algún momento durante los dos años anteriores a la declaración de concurso pero
ya no tuvieran la condición de socio al tiempo del nacimiento del crédito, lo
que además ha sido asumido expresamente por la norma tras la modificación
operada por el real Decreto 3/2009.
Esta circunstancia ya impediría, en contra de lo aceptado
por la sentencia apelada, subordinar todos aquellos créditos de la acreedora
nacidos antes de que la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.",
participada al 100% por la acreedora, tomara la participación en las sociedades
que forman parte del grupo de empresas de la concursada "GRUPO INMOBILIARIO
TREMÓN, S.A.", esto es, en las mercantiles "TRADELIA EMPRESARIAL,
S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR,
S.A.".
Conviene aclara que no se discute que estas tres últimas
sociedades forman parte del grupo de empresas encabezado por la concursada (lo
que pudiera no ser así a la vista de la paritaria participación en dichas
sociedades de la concursada y de la filial de la acreedora, sin perjuicio de
las obligaciones contables derivadas del artículo 47 del Código de Comercio que
no de su artículo 42.1) ni que la acreedora es titular del 100% del capital de
la sociedad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." por lo que no se
comprende muy bien la dedicación y extensión dada en la sentencia apelada a
intentar explicar el concepto de grupo sin que al final sepa muy bien el
tribunal si se hace para justificar la existencia de grupo entre esas tres
sociedades, entre estas sociedades y la concursada, entre la acreedora y
"GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." o incluso entre la acreedora y la
concursada, cuando la subordinación se sostiene en la demanda y se declara en
la sentencia no por el hecho de que la acreedora y la concursada formen parte
del mismo grupo de sociedades -que, desde luego, no puede apreciarse- sino en
la circunstancia de que la acreedora era socia de tres sociedades que forman
parte del grupo de empresas de la concursada y ello en aplicación de la
doctrina del levantamiento del velo por ser la acreedora titular del 100% del
capital social de la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." que
era la sociedad accionista de las sociedades del grupo de la concursada.
Como antes hemos indicado la acreedora es la entidad
"BBK BANK CAJASUR, S.A.U." (antes, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD
DE CÓRDOBA "CAJA SUR") que no es socia de ninguna sociedad que formara
parte del grupo de empresas de la concursada y, concretamente, de las entidades
"TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR,
S.A." y "SERMANSUR, S.A.".
El accionista de dichas sociedades era la entidad
"GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." que es una sociedad con
personalidad jurídica propia y distinta de la acreedora aun cuando esté
participada al 100% por la acreedora, sin que, en contra de lo que sostiene la
sentencia apelada, se aprecie razón alguna para aplicar la doctrina del levantamiento
del velo.
Como recuerda la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de
diciembre de 2007: "La doctrina del levantamiento del velo es un
instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica,
para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la
relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad
o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo
a los que serían "terceros " -los socios- en partes responsables a
partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita
constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria
perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla
los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento
defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros
supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre
ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006 y las que en ella se citan).
Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005, supone, en definitiva, un
procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido
con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la
manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso".
La propia sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio
de 2006, resume la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en los
siguientes términos:
1.- La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar
que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o
privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás (SS, entre
otras, 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005,
10 de febrero de 2006);
2.- se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la
personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o
con un fin fraudulento (SS. 17 de octubre de 2000; 3 de junio y 19 de
septiembre de 2004; 16 de marzo y 30 de mayo de 2005);
3.- se produce dicho fin fraudulento, entre otros
supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SS. 28 de
marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006), y
entre ellas el pago de deudas (SS. 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004);
y,
4.- sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que
la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional (SS. 4 de
octubre 2002 y 11 de septiembre de 2003), por lo que debe ser objeto de un uso
ponderado y restringido.
Con relación a las sociedades integradas en un grupo, el
Tribunal Supremo en sentencias de 30 de abril de 2014 y 17 de julio de 2014
señala: "Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una
personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que
constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El
grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por
tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio
patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de
grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los
distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar
integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión
de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo".
En similar sentido la sentencia del Alto tribunal de 28
de octubre de 2013 indica que: "Como hemos recordado en otras ocasiones,
la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de
capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones
asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni
tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en
los supuestos expresamente previstos en la Ley (Sentencias 796/2012, de 3 de
enero de 2013, y 326/2012, de 30 de mayo). Lo anterior no impide que,
"excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son
clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades,
dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el «levantamiento del velo»
a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma
injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de
terceros" (Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior
Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre). Pero, como recordábamos en la Sentencia
326/2012, de 30 de mayo, la jurisprudencia insiste en que este remedio tiene
carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva (Sentencias
475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio).
En la demanda y en la sentencia el levantamiento del velo
se sustenta exclusivamente en el hecho de que la entidad "GRUPO DE
EMPRESAS CAJASUR, S.L." forma parte del grupo de empresas de "BBK
BANK CAJASUR, S.A.U." (antes, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA
"CAJA SUR") al ser titular del 100% de su capital social y ostentar,
en consecuencia, el control de la misma.
Sin embargo este hecho no justifica, conforme a la
doctrina jurisprudencial reseñada, el levantamiento del velo sin que sea
censurable y mucho menos fraudulento que una entidad constituya una sociedad
para tomar participaciones en otras con el objeto de efectuar determinadas
inversiones, debiendo recordarse que cada una de las sociedades integradas en
el grupo tiene una personalidad jurídica y un patrimonio independiente de las
demás que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones
jurídicas, siendo consustancial a la constitución de una sociedad de capital la
limitación de la responsabilidad de sus socios, sin que por ello pueda
apreciarse fraude alguno que permita levantar el velo. Tampoco consta que la
entidad apelante no pudiera estatutariamente constituir sociedades o participar
en sociedades de capital.
La acreedora apelante no era socia de ninguna sociedad
que formara parte del grupo de empresas de la concursada y, en consecuencia, no
puede ser considerada como persona especialmente relacionada con la concursada,
lo que determina la estimación del recurso de apelación, la revocación de la
sentencia apelada en lo que se refiere a la subordinación de los créditos de la
apelante y la íntegra desestimación de la demanda.
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