Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015 (Dª. Ana María Ferrer García).
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SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo
849.1 de la LECrim denuncia indebida aplicación de los artículos 178 y 180 del
CP.
Sostiene el recurrente que no ha quedado acreditado que
existieran amenazas o intimidación. Que tal y como reconoció el acusado, se
dieron dos episodios de abuso, y que no es razonable que a lo largo de todo el
periodo de tiempo durante el que, según la sentencia impugnada, se
desarrollaron los hechos, nadie hubiera advertido lo que pasaba.
El planteamiento del motivo sería suficiente para hacer
decaer el mismo. El cauce casacional de infracción de ley por el que se opta
permite la revisión del juicio de subsunción que realiza el Tribunal de
instancia a la hora de calificar los hechos que ha declarado probados. Pero
obliga a un escrupuloso respeto de los mismos.
En este caso la Sala sentenciadora declaró probado que el
acusado consiguió que la menor le tomase el pene porque le indicó que " de
no hacerlo así, tendría que abandonar su domicilio y marchar a un centro de
menores donde no tendría vida. Amedrentada por lo anterior consiguió que la
menor le practicara una masturbación..... " situación que se repitió a
lo largo de los casi cuatro años durante los que se reprodujeron episodios
" siempre recreando la situación de amedrentamiento indicada
".
OCTAVO.- El Código Penal castiga como abuso sexual los actos que
atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin violencia o
intimidación o sin que medie su consentimiento (artículo 181 CP vigente a la
fecha de los hechos, redacción anterior a la LO 5/2010). Y establece una
presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento en cualquier tipo de
acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que su
inmadurez psíquica les impide la libertad de decisión necesaria. En
consecuencia este tipo de acciones de contenido sexual en las que estén
involucrados menores de 13 años se consideran siempre inconsentidas y
constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.
Lo que diferencia este último delito del de agresión
sexual es el empleo de violencia o de intimidación (artículo 178 CP).
La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un
mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una
determinada acción sexual.
La cuestión radica en determinar si las prácticas
sexuales a las que fue sometida la menor se realizaron venciendo su voluntad
mediante una actuación intimidante, o con aprovechamiento de su minoría de edad
y de la superioridad que proporcionaba al acusado su parentesco con la víctima,
lo que podría enfrentarnos a un supuesto de doble sanción.
Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo, que cita a
su vez la 609/2013 de 10 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha
establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de
agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres
irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean
suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto,
paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en
adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por
convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no
conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma
que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención
a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y
suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que
determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS
609/2013, de 10 de julio de 2013).
Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS
381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero,
entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de
agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del
consentimiento forzado.
En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre la
intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá
agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite
a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual
que el sujeto agente quiere imponer (SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de
26 de abril).
Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre, la
jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho
condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso
concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado
de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (SSTS de 05 de
abril de 2000, de 4 y 22 de septiembre de 2000, 9 de noviembre de 2000, 25 de
enero de 2002, 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002). La línea
divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente
perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un
consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al
tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada.
Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe
constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción
intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la
víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede
transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance
objetivamente. Y añade que la voluntad de los niños es más fácil de someter y
de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las
adquieren frente a la voluntad de un menor.
NOVENO.- En este caso el relato de hechos probados describe que la
menor accedió a masturbar al acusado y no impidió que éste le acariciase los
pechos porque actuó amedrentada. Es decir, destacó la Sala sentenciadora que no
fue un supuesto de falta de consentimiento, sino de anulación de la resistencia
de la menor bajo la amenaza de expulsarla del domicilio donde se la había
acogido e internarla en un centro de menores. Se le anunció un mal grave y
verosímil desde una perspectiva objetiva, y especialmente desde la de la menor,
huérfana de madre y de la que en esos momentos su padre no podía hacerse cargo.
Fue una intimidación idónea para vencer la resistencia de
la víctima, sustentada en presupuestos distintos de los que justificaron la
estimación de los dos supuestos de agravación que se apreciaron, lo que permite
descartar cualquier atisbo de doble valoración.
Se apreció el ser la víctima menor de 13 años (art. 180.1,
3 CP vigente a la fecha de los hechos) de carácter objetivo, y el de parentesco
por ser el acusado esposo de la tía de la víctima (art. 180.1, 4 CP vigente a
la fecha de los hechos). La Sala sentenciadora consideró que el acusado
aprovechó la superioridad que le propiciaba ese parentesco pero en relación a
presupuestos distintos de los de intimidación que aprecia. Lo que propició ese
parentesco fue el contacto con la menor, pues de no haber existido el mismo,
nunca se hubiera alojado la niña en la casa en la que residía el acusado y
menos aún se hubiera permitido que compartiera habitación con él.
En definitiva la intimidación concurre como autónoma
respecto a otros elementos típicos, y con relevancia suficiente para sustentar
la calificación de agresión sexual en detrimento de la de abusos pretendida por
el recurrente.
El motivo se desestima.
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