Eficacia y validez del pacto sobre pensión compensatoria incluido en el convenio regulador de separación matrimonial en el juicio posterior de divorcio contencioso. Antes y después del convenio regulador ya existía esta situación de convivencia de la esposa con otra persona, more uxorio, de la que además estaba embarazada, circunstancia que era perfectamente conocida por el esposo. A pesar de todo, fue voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa una pensión compensatoria por un periodo de diez años, además del coste de las vacaciones con los hijos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- El recurso de casación que formula doña Doña Mónica plantea dos problemas. El primero se refiere a la extinción de la pensión compensatoria que las partes habían incluido en el convenio regulador de la separación matrimonial, previo al de divorcio contencioso del que trae causa el recurso. El segundo, a la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil, que la sentencia le niega.

La sentencia extingue la pensión compensatoria con el siguiente razonamiento: "se comparte el criterio del órgano "a quo" en que por las pruebas de autos, ha existido entre doña Mónica y otro hombre una convivencia more uxorio de la que nació un hijo. La pensión establecida en el precedente proceso de separación matrimonial, cuya sentencia de separación homologó Convenio Regulador firmado por las partes, quedó a expensas de cómo las partes la quisieron conceptual, definir, caracterizar, otorgar sus derechos y obligaciones, sus efectos etc., y ello al ser tal instituto del art. 97 del C.C, materia de derecho privado; ahora bien, si con el paso del tiempo, ahora estamos en un proceso de divorcio contencioso, donde ahora si interviene el órgano judicial decisorio, no puede admitirse el que las partes desnaturalicen este instituto jurídico y el derecho; y si el art. 101 del C.C dice que el derecho a la pensión (del art. 97 C.C) se extingue, por convivir maritalmente el acreedor con otra persona, en puridad jurídica ha de decretarse el cese en el caso de esta pensión. Procede estimar este motivo del recurso al tratarse de un divorcio contencioso y ningún pacto puede establecer la no aplicación de una ley; y en el caso es de aplicación lo dispuesto en el art. 101 del C.C por la convivencia de la Sra. Mónica con otra persona y con la que tuvo un hijo".

No se concede la compensación del artículo 1438 CC porque "llama un tanto la atención que se pida tal indemnización en el proceso de divorcio entablado de contrario cuando existe el precedente de un proceso de separación con sentencia que aprobó Convenio Regulador, cesando la convivencia de las partes y tratándose de una retribución por las tareas realizadas antes, durante el matrimonio, y no por el futuro. Por otro lado, y como se apuntó, el Sr. Rafael ha contribuido a las cargas del matrimonio económicamente, pues en otro caso nada se sostiene y, en un repartimiento de papeles, la Sra. Mónica se dedicó más a las tareas habituales del hogar, pero ello no impide el que el Sr. Rafael, en su limitado tiempo en el hogar, por su necesario trabajo, haya dejado de contribuir también en atenciones directas a hijos y casa. No se ha probado, en absoluto, que el Sr. Rafael no haya contribuido en algo en las tareas del hogar; y, finalmente, se ha probado que en momentos de este matrimonio hubo contratadas empleadas de hogar".

Doña Mónica formula cinco motivos en el recurso de casación. Los cuatro primeros se refieren a la pensión compensatoria. Se denuncia la infracción de los artículos 97, 100, 101, 1091, 1255, 1256 1261, 1291, 1282, 3.1 y 71, todos ellos del Código Civil, y de la jurisprudencia que cita, y tienen que ver con la naturaleza del convenio regulador como negocio jurídico de familia, con la interpretación de los contratos, los actos propios y principio de buena fe y presupuestos para la modificación o extinción de la pensión compensatoria en juicio de divorcio.

En el quinto denuncia la infracción del artículo 1438 CC, que recoge la posibilidad de establecer una compensación económica a la extinción del régimen de separación de bienes por trabajo doméstico, y de la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.- En el convenio regulador del matrimonio se pactó lo siguiente:

"Se fija a favor de la esposa y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 18.000 euros anuales, pagaderas en doce mensualidades a razón de 1.400 euros, por un periodo de 10 años, comenzando a abonarse desde el mes de diciembre de 2008, finalizando por tanto dicha obligación de pago en noviembre de 2018.

El importe mensual de la pensión compensatoria fijada en el párrafo anterior, han acordado expresamente los esposos, que no sufrirá ninguna modificación ni actualización durante toda la duración de la obligación de pago de la misma.

La esposa acepta y consiente expresamente en este acto la cuantía y el periodo de vigencia de la pensión establecida, así como que la misma permanezca invariable y que no sea objeto de actualización en ningún momento, renunciando al ejercicio de cualquier acción que pudiera corresponderle en relación a dichos extremos..."

Además, en la misma fecha que se firma el convenio regulador, como complemento de la pensión compensatoria y en un anexo al mismo, no homologado judicialmente, el Sr. Rafael se compromete a pagar a su esposa anualmente el coste de alquiler de quince días de alojamiento en un lugar de vacaciones, por importe de 3000 euros anuales como máximo, durante el mismo periodo de diez años de vigencia de la pensión compensatoria. También, y mediante escritura pública acordaron la atribución a la esposa de la vivienda familiar con carácter vitalicio.

Lo que se cuestiona en el recurso es si fue intención de las partes garantizar un periodo de diez años a favor de la esposa, sin establecer ninguna otra circunstancia que permitiera modificar o extinguir la pensión antes de que transcurriera dicho plazo, en concreto por causa de la convivencia marital more uxorio o de cualquiera otra vicisitud.

La Sala no comparte los argumentos de la sentencia.

1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012; 25 de marzo 2014), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo, confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997.

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre).

2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC, puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fué causa de su reconocimiento (SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012).

3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil: la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil, al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014.

5.- Cosa distinta es si el convenio regulador, tal y como está redactado, excluye realmente como causa de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del beneficiario por la misma con otra persona. La sentencia estima probado, por remisión a la sentencia del juzgado, que "ha existido entre doña Mónica y otro hombre una convivencia more uxorio de la que nació un hijo". Ahora bien, la necesidad de valorar las circunstancias que determinaron la aceptación por ambas partes del convenio regulador constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado, y que conducen a una solución jurídica distinta.

Antes y después del convenio regulador ya existía esta situación de convivencia de la esposa con otra persona, more uxorio, de la que además estaba embarazada, circunstancia que era perfectamente conocida por el esposo. A pesar de todo, fue voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa una pensión compensatoria por un periodo de diez años, además del coste de las vacaciones con los hijos. Incluso con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación matrimonial.

TERCERO.- El quinto motivo se refiere a la denegación de la compensación económica establecida en el artículo 1438 del CC. La Sala acepta las conclusiones de la sentencia. Lo que no acepta son alguno de los razonamientos expuestos para denegarla a partir del desconocimiento de la jurisprudencia de esta Sala que si cita y analiza con detalle la sentencia del Juzgado, en concreto la sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada y aclarada en otras posteriores como las 26 de marzo y 14 de abril de 2015, posteriores a la recurrida.

Dice el artículo 1438: "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

En su interpretación se ha fijado la siguiente doctrina: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 26 de marzo y 14 de abril de 2015 lo siguiente: "Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -".

Todo el esfuerzo argumental del motivo viene referido a las consecuencias que se derivan de la sentencia de separación en orden a la extinción del régimen económico matrimonial. Se dice que siguen casados y que el régimen de separación de bienes sigue subsistiendo hasta tanto no se disuelva el matrimonio y que en el proceso de separación no se ventiló la cuestión relativa a la indemnización prevista en el artículo 1438 CC; razón por la que no le afecta ni la cosa juzgada, ni la doctrina de los actos propios.

No es así. La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil (STS 27 de febrero 2007). Por lo tanto la extinción del régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva, de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la compensación del artículo 1438 CC. Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido.

CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso únicamente en lo que se refiere a la pensión compensatoria, que se mantiene en la forma acordada en la sentencia del Juzgado, fijando como doctrina jurisprudencial la siguiente: a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público.