Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio
de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER
ARROYO FIESTAS).
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SEGUNDO.- Motivo único. Al amparo del art.
477.2.3.º, por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil,
en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la
Constitución, en la interpretación contenida en las sentencias del Tribunal
Supremo de 24 de octubre de 2014, 29 de mayo de 2015, de 10 de febrero de 2006
y 5 de septiembre de 2011 (pleno), en el sentido de que procedería determinar
una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuido a la esposa, como
interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se ha acordado la
guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra a la doctrina
jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fijación temporal en
dos años desde la sentencia dictada en casación para la atribución de la
vivienda de titularidad privativa de un progenitor.
Se cita como precepto legal infringido
el artículo 96, en relación con el art. 348, ambos del CC, en la interpretación
contenida en las STS de fecha 24 de octubre de 2014, 29 de mayo de 2015, 10 de
febrero de 2006 y 5 de septiembre de 2011 (pleno) en el sentido de que
procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa
atribuida a la esposa, como interés más necesitado de protección, en supuesto
de guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra de la doctrina
jurisprudencial de la Sala Primera del TS de fijación temporal en dos años
desde la sentencia dictada en casación para la atribución de la vivienda de
titularidad privativa de un progenitor.
Alega que la atribución del uso de
la vivienda debe estar presidida por las notas de temporalidad y provisionalidad,
tal y como resulta de SSTS como la de 10 de febrero de 2006. Alega igualmente
que la Ley que regula la custodia compartida en el País Vasco de 30 de junio de
2015, establece para el uso de la vivienda privativa de uno de los cónyuges, la
posibilidad de la atribución al no propietario, pero de forma temporal y por un
plazo máximo de dos años, revisable si se mantienen las circunstancias que
presidieron su atribución.
En el caso objeto de este recurso,
pese a fijarse una guarda y custodia compartida, se adjudica a la esposa la
vivienda familiar del esposo, hasta que la hija menor alcance la mayoría de
edad, la cual nació en NUM000. Alega el recurrente que, en consecuencia, se le
priva del uso de su vivienda por casi diez años. Alega que la STS de 24 de
octubre de 2014, en un supuesto prácticamente igual al suyo, fijó que la
atribución del uso de la vivienda privativa del padre a favor de la madre, se
debía limitar a dos años desde el dictado de la sentencia de casación, aún en
el caso de que el hijo del matrimonio fuera menor de edad.
En la sentencia de primera
instancia, como se expuso, se atiende a la mala situación económica de la
madre; y en la recurrida en casación, se ahonda en dicho extremo, frente a la
situación del esposo, que reside en una casa arrendada y cuyos ingresos oscilan
entre los 1500 y 2000 euros mensuales; si bien estima que el término fijado en
dicha sentencia, el de liquidación de la sociedad de gananciales, es
excesivamente breve, y lo fija hasta que la hija alcance la mayoría de edad.
Solicita por tanto, el recurrente,
que se acuerde limitar la atribución del uso de la vivienda a un período que no
exceda de dos años desde el dictado de la sentencia por el TS, en consonancia
con el criterio establecido en la STS de 24 de octubre de 2014.
TERCERO.- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
Son datos no controvertidos, que
contrajeron matrimonio el 16 de agosto de 2003.
La esposa es diplomada en
empresariales (dato no discutido) y nació el NUM002 de 1970.
El esposo es abogado en ejercicio y
nació el NUM001 de 1970.
La común hija nació el NUM000.
Ambos disponen de apoyo familiar
suficiente (FDD segundo de la sentencia del juzgado).
Pese al sistema de custodia
compartida se ha fijado a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros
para la hija, y el padre afrontará el 70% de los gastos extraordinarios, dada
la disparidad de ingresos, puesto que la esposa tenía una muy escasa
experiencia laboral (4 meses y siete días), no habiendo trabajado, prácticamente,
durante el matrimonio, todo ello en base a la proporcionalidad entre los
ingresos y las necesidades (art. 146 C. Civil).
Se fijaron 200 euros mensuales,
durante dos años como pensión compensatoria a favor de la esposa.
El padre recibía retribuciones como
abogado de 1.700 euros mensuales, de media.
En la sentencia de la Audiencia
Provincial se valoró que los intereses más necesitados de protección son el de
la madre y la niña, pues no poseen otra vivienda diferente de la familiar, ni
cuenta la progenitora con medios para afrontar la contratación de una nueva,
por lo que asigna la vivienda familiar (privativa del padre) hasta la mayor
edad de la hija.
Esta Sala ha declarado en sentencia
de 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013 :
«Lo cierto es que el artículo 96
establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que
el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya
compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no
encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los
dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del
párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos
quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite
al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de
ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial
atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección,
que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los
hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el
domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a
un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación
temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo
tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto
del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como
manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado
por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de
junio 2014, entre otras).
Pues bien, el interés más necesitado
de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por
analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los
dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría
indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los
períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con
su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.
Es cierto que la situación económica
de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del
régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran
responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta
medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el
uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se
trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido
calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la
esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos
momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su
edad, y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un
trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal
definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una
vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de
efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del
menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta
que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los
progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad
de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las
circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de
medidas».
Aplicada la referida doctrina al
supuesto de autos, debemos recordar que se ha valorado con acierto en la
sentencia recurrida que el interés preponderante es el de la menor, pero debe
evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa
del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el
art. 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial
El Juzgado fijó el momento de la
desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de gananciales.
El ahora recurrente lo determina en
dos años desde el dictado de la sentencia de casación, tiempo que debemos
considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia
recurrida, si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en
mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el
recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período
de seis años para restablecer su situación económica.
El pedimento del recurrente es
congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la
demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de la
vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta ya se llevó a
efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo que admite el
ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el obtenido del
juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió.
Estimado el recurso de casación y
asumiendo la instancia, debemos declarar que la vivienda familiar, privativa
del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos
años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que
prudencialmente se establece a tenor de los dispuesto en el art. 96.3 del C.
Civil, aplicado analógicamente.
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