Silencio de los acusados o falta de contestación al interrogatorio de las acusaciones. La cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. El silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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DÉCIMO CUARTO.- Conviene apostillar de cualquier forma que el silencio de los acusados o la falta de contestación al interrogatorio del fiscal no puede ser utilizado como elemento probatorio positivo. Es improcedente la insistencia de los jueces a quibus en esa cuestión en varios pasajes de la sentencia. No se adivina cuál pueda ser la utilidad procesal de un listado de preguntas formuladas por la acusación una vez que el acusado ha anticipado su deseo de no declarar. Son preguntas que se lanzan al aire destinadas a nadie pues se sabe ya que no van a ser contestadas.

En este punto no podemos compartir las apreciaciones de la Sala de instancia que en todo caso tampoco constituyen el fundamento de su decisión de condena como se desprende con claridad de la lectura de toda la resolución.

Como explica la reciente STS 474/2016, de 2 de junio, la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria:

"... según se recordó en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio, en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

La insistente y absolutamente innecesaria evocación del silencio de dos de los acusados frente al interrogatorio de las acusaciones desborda ese estricto ámbito de aplicación de las reglas Murray recepcionadas por nuestro TC y por esta Sala.

La STC 26/2010, de 27 de abril lo expresa así: " ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria " (SSTC 202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado" (STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre).

Y de la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: "...nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo. Puede tener significación cuando el silencio tiene también una faz positiva: implica negarse a ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí podría inferirse en algunos supuestos que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar sería una señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción que parece asomar en la sentencia debe ser tajantemente rechazada.

"De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado - concluye la citada STS 474/2016 -. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él".

Que el acusado no refute expresamente con su declaración las imputaciones no aporta absolutamente nada desde el punto de vista probatorio. Tan solo puede tener valor más argumental que probatorio el hecho de que ante una evidencia patente, que solo él podía explicar (v.gr., la droga encontrada en su habitación) decline esa posibilidad.

Las conclusiones probatorias alcanzadas aquí por la Sala de instancia se sostienen sin necesidad alguna de señalar como contraindicio o elemento corroborador el silencio de los acusados en el juicio oral (que no en declaraciones previas). Si no existiese prueba suficiente, de ese silencio no cabría deducir nada. El tipo de razonamiento que asoma en algún pasaje de la sentencia y al que puede erróneamente invitar la práctica más que dudosa utilidad de hacer constar las preguntas que se formularían al acusado que no quiere declarar, no sería compatible con el derecho a no declararse culpable que recientemente ha venido a reiterar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 cuyo art. 7.5 reza literalmente: " 5.- El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate" (STS 277/2016, de 6 de abril).