La protección en relación a las "cláusulas abusivas" la dispensa la Ley únicamente a "los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente". Concepto de consumidor. No es extensible a los pequeños comerciantes la protección sobre las cláusulas suelo y otras presuntamente abusivas de los contratos hipotecarios.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 1 de julio de 2016 (D. Víctor Caba Villarejo).

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TERCERO.- Alega la existencia de cláusulas abusivas (arts. 695. 1 y 4 ª y art. 557. 1.7ª LEC) referidas de un lado al devengo de los intereses de demora pactados al 25% anual, aunque liquidados al 12%, y que por ser nula de pleno derecho no puede ser objeto de moderación y en todo caso por tratarse de vivienda habitual no podría ser superior al 8% en aplicación de la Ley 1/2013.

También considera nula por abusiva la cláusula suelo establecida en las escrituras de 30-04-2008, 18-02-2010 y 17-05-2012 al haber sido impuestas unilateralmente, no negociadas individualmente, fijándose un suelo del 4% y un techo del 10 y 12% existiendo clara desigualdad de contraprestaciones y todo ello teniendo en cuenta la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Motivo de apelación que se desestima.

Nada dice la recurrente acerca de lo expresado por el juzgador a quo sobre la falta de aplicación de la normativa de consumo, por no tratarse de préstamos a consumidores, deduciéndose de la documentación aportada en autos que el préstamo hipotecario y sus ampliaciones y novaciones objeto de litis se concedió por la entidad crediticia ejecutante para refinanciar deudas generadas por su actividad comercial.

Y en efecto consta que la parte ejecutada firmó una solicitud de operación de activo cuya finalidad era su actividad comercial y así en la escritura de préstamo (página 23) expresamente consta que se destinaría a "inversiones en la actividad comercial", cancelación de un crédito y operaciones de activo con otras entidades financieras, sin perjuicio de que se constituyera la garantía hipotecarias sobre sus viviendas habituales y plazas de garaje.

Como quiera que la protección en relación a las "cláusulas abusivas" la dispensa la Ley únicamente a "los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente..." (art. 80.1 TR LGDCU), al no haber sido negociado tal préstamo cuyas cláusulas pretenden ser consideradas abusivas (y de hecho así ha considerado el Tribunal a quo) con ningún consumidor, en modo alguno podrá aplicarse tal legislación protectora del consumo, ni la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, ni el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre.

Conforme decíamos en el Auto de fecha 10 de julio de 2015, rollo de apelación nº 438/2.014, "ha de recordarse en relación con el concepto de cláusula abusiva que se recogió en la inicial ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10.3 entendía por tales "las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios." La DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores señalaba que las cláusulas contractuales que no se habían negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Por su parte la ley 7/1998, de 13 de abril, "sobre Condiciones generales de la Contratación" establecía la sanción de nulidad en los casos que las condiciones generales de la contratación sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y D.A. 1ª de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El artículo 10 bis de dicha LGDCU quedaba redactado de manera que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El actual Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ha recogido en su artículo 82.1 la definición que de cláusula abusiva se realizaba en la derogada LGDCU. Por tanto a la vista del derecho de la UE y del derecho interno español cabe afirmar que no puede hablarse con propiedad de cláusulas abusivas al margen de contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, es decir, el control de abusividad no puede hacerse al margen del derecho al consumo. En efecto el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la legislación de consumidores y usuarios y la Directiva traspuesta 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993".

Con respecto al concepto de consumidor decíamos en el rollo de apelación nº 682/2013, auto de 27de noviembre de 2013, Pte. García Van Isschot que "En el derecho vigente español son, pues, consumidores o usuarios "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Esta resolución se hace eco para descartarla, por reputarla contraria al texto de la ley, de "la tesis extrema, sostenida por algún sector doctrinal, conforme a la cual en ningún caso deberían ser consideradas consumidoras las personas jurídicas de tipo societario, a diferencia de lo que ocurre con los entes de derecho privado de base asociativa, corporativa o fundacional. Se aduce a tal efecto que, dada la razón justificativa de la existencia de las compañías mercantiles (obtención del máximo lucro para sus accionistas o partícipes a través de la realización del fin social, conforme resulta del artículo 116 del Código de comercio), se hace difícil concebir actuaciones suyas fuera del "marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada", por emplear los términos del artículo 4 LGDCU, lo que a su vez explica que alguna ley autonómica de protección de los consumidores se haya visto obligada a precisar que también "actúa a título de destinatario final" la persona jurídica que "adquiere, utiliza o disfruta sin ánimo de lucro bienes, productos o servicios" (Ley 16/2006, de Aragón) o que mantienen esa protección los actos de consumo que realizan los cooperativistas con la cooperativa a la que pertenecen (Código de consumo de Catalunya, aprobado por Ley 22/2010).

Partiendo de lo expuesto, cabe sostener que el empresario- consumidor constituye una figura ciertamente residual. En efecto, una sociedad mercantil actúa desde luego en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social -en nuestro caso, la actividad de instalación de frío y calor-, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a la satisfacción de aquél, entre las cuales cabe mencionar las de establecimiento, aprovisionamiento de materias primas, contratación de personal y, en particular, la de financiación (en tal sentido, SSTS 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007). Se hace difícil, en consecuencia, hallar un tipo de actividad -habitual o esporádica, tanto da- en que esté inmersa una persona jurídica, máxime si se trata de una sociedad mercantil de capital o personalista, que sea por completo ajena a su ámbito propio de actividad determinado legal y/o estatutariamente." Efectivamente nos encontramos ante una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, una sociedad de capital, que ha concertado con un banco un préstamo con el objeto de destinarlo a unificación de deudas (folio 27 vuelto) y ofrece en garantía unos inmuebles (uno de ellos un local comercial) que son de la titularidad dominical de la propia entidad prestataria en la calle de La Palmera de la urbanización La Garita de Telde y su administrador único es un industrial que mora en la cale Bromelia del mismo término municipal, de lo que resulta que el préstamo se destina a financiar las operaciones en las que dicha entidad resulte deudora de la prestamista entidad Caja Rural de Canarias S.C.C. en razón de su giro o tráfico económico, por lo que no pueden la recurrente tener la consideración de " consumidor " a los efectos de la Ley 26/84, actual texto refundido aprobado por la Ley 1/2007".

Y más recientemente en el Auto de 15 de enero de 2016 (Rollo 24/2015) sobre este tema y en ello hemos de insistir ahora, señalando que: «SEGUNDO.- Considera la Sala que la condición de consumidor es necesaria para poder invocar la protección que dispensa la LGDCU, única que contempla la posibilidad de acoger la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contractuales, y a la que por tanto, resulta condicionada la posibilidad de oponerse por esta causa a la ejecución hipotecaria instada, conforme a la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 3 de la LGDCU incluye en la definición de consumidor no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas, razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia se ha detenido en determinar qué personas jurídicas merecen la calificación de consumidores y la tutela de éstos y si pueden algunos entes sin personalidad jurídica -comunidades hereditarias o comunidades de propietarios- tener la consideración de consumidores.

La peculiaridad de nuestro ordenamiento en relación con el europeo que limita el concepto a las personas físicas, es que extiende la consideración de consumidor también a las personas jurídicas, aunque esa peculiaridad no es exclusiva de nuestra normativa interna, pues existen también otros Estados miembros que reconocen también la condición de consumidores a las personas jurídicas. La diferencia con la normativa de la Unión no es relevante, pues dicha normativa representa en este sector el nivel de protección mínima, lo que no significa que los diferentes Estados, respetando esa protección, la amplíen en los términos que consideren oportunos, lo que sucede con la inclusión en el concepto de consumidor de las personas jurídicas.

En realidad, y como se ha matizado en la doctrina, no se trataría de una modificación del concepto de consumidor según la normativa europea, sino de extender la protección de los consumidores a otras personas que no tienen esta consideración, lo que también es posible por el carácter de mínimos de la legislación europea.

En cualquier caso esa inclusión presenta numerosas dificultades, pues no todas las personas jurídicas tienen esa consideración sino solo aquéllas que (al igual que las personas físicas), actúan al margen de una actividad empresarial o profesional. Por tanto, unas y otras (personas físicas o jurídicas) deben cumplir los mismos requisitos. Por ello deben excluirse las sociedades mercantiles, pues su objeto social delimita el fin de su actuación (al que necesariamente deben tender con claro ánimo de lucro) que integra una actividad empresarial o profesional, incompatible con el concepto de consumidor....".

También cabe invocar la más reciente STS 1ª de 3 de junio de 2016 que declara no extensible a los pequeños comerciantes la protección sobre las cláusulas suelo y otras presuntamente abusivas de los contratos hipotecarios.

En definitiva, como no puede considerarse consumidora nunca podría acogerse dentro del proceso de ejecución hipotecaria a la causa de oposición regulada en el artículo 695.4 de la LEC, alegando cláusulas abusivas por intereses de demora y cláusula suelo, debiendo acudir la ejecutada a un juicio declarativo.