Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª)
de 29 de noviembre de 2016 (D. RAMON ROMERO NAVARRO).
PRIMERO.- ... En efecto, se plantea si en el
proceso de ejecución de títulos judiciales es o no posible oponer la extinción
del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su
constitución en sentencia o auto judicial. Esta cuestión no es pacifica, pues
algunas Audiencias Provinciales, utilizando distintos criterios, admiten dicha
posibilidad como la AP Álava 28 febrero 2006, o AP Sevilla 21 junio 2006, sin
embargo, es mayoritaria la doctrina que sostiene que no cabe aceptar tal causa
de oposición o la admiten solo muy excepcionalmente en situaciones claras, evidentes
e injustificadas de utilización inadecuada del titulo ejecutivo logrado en su
día para obtener unas prestaciones que la realidad revela sin lugar a dudas
actualmente injustas e injustificadas. AP. Madrid 24 julio 2007, Guipúzcoa 13
marzo 2006, Barcelona 14 de marzo y 30 de julio de 2008 o Guipúzcoa 29 febrero
2008, Cantabria de 30 junio 2008 y 23 octubre 2006
El auto de la AP Sevilla Sección 2ª de 7 de
febrero de 2007 señala que "si bien formalmente la extinción de la
obligación de abonar una pensión, bien alimenticia bien compensatoria, exige un
pronunciamiento judicial recaído en el marco de un proceso declarativo de
modificación de medidas, materialmente constituye una ejecución abusiva y
contraria a las exigencias de la buena fe pretender el cobro ejecutivo de una
pensión alimenticia cuando concurre causa extintiva del derecho a percibirla.
Partiendo del principio general de que las
sentencias dictadas en procesos sobre modificación de medidas, que acuerdan la
extinción o reducción de pensiones alimenticias fijadas en un precedente
litigio matrimonial, sólo producen efectos "ex nunc" y no "ex
tunc", la mayoría de las Audiencias Provinciales atemperan las
consecuencias injustas a que conduciría la rigurosa e indiscriminada aplicación
de dicho principio, y, en determinados supuestos concretos que deben
contemplarse como excepcionales, admiten que en ejecución de sentencia
matrimonial quepa oponer la inexigibilidad de la pretensión alimenticia cuando,
de una manera clara e inequívoca, se acredita la concurrencia de una causa
extintiva del derecho a reclamarla, ya que de otro modo se estaría amparando un
abuso de derecho o propiciando un enriquecimiento injusto; en definitiva,
aunque no haya mediado un proceso de modificación de medidas, no puede exigirse
el pago de una pensión alimenticia cuando de manera incuestionable hayan
desaparecido los presupuestos sobre los que la misma se asienta".
En este sentido, esta misma Sala se ha
pronunciado en numerosas ocasiones apreciando el abuso del derecho en superación
de la inicial rigidez de la literalidad del artículo 556.1 de la Lec.
Así en la resolución del recurso 371/2013,
Auto de fecha 2 de diciembre de 2013 se dice que " como señala el artículo
11.2 de la Ley Orgánica del Poder judicial, Los Juzgados y Tribunales
rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se
formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal
dicción que vuelve a reiterarse en el artículo 247.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil cuando dice que "Los tribunales rechazarán
fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso
de derecho o entrañen fraude de ley o procesal"
En orden a los requisitos que la actuación ha
de tener para que podamos hablar de abuso de derecho vienen a ser desgranadas
por la Jurisprudencia del análisis del artículo 7.2 del Código Civil a saber:1)
uso de un derecho objetiva y externamente legal en este caso la ejecución de
una resolución estableciendo una pensión de alimentos a favor del hijo común;
2) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; 3)
inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva
(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente, sin
un fin serio o legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de
exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Es obvio que aunque se tenga un título
formal, la vida independiente del hijo en un domicilio adquirido por él con un
préstamo hipotecario, en el que convive con su pareja y el hijo, fruto de esa
relación, constando que en 2014 y 2015 tuvo ingresos más que suficientes
llegando a registrar en 2015 ingresos por importe de 25.365,53 euros netos a
razón de unos 2.113,96 euros netos al mes, haga inaplicable en su efectividad
la sentencia que fijaba alimentos a su favor por cuanto que los presupuestos en
que aquella se asentaba, sin ningún tipo de duda y con absoluta claridad han
desaparecido, por lo que la reclamación fundada en aquella titularidad formal
deviene abusiva y no puede ser objeto de amparo.
SEGUNDO.- La desestimación del recurso
conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
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