Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 7 de junio de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Antecedentes de hecho
A los efectos decisorios del
presente debate judicializado hemos de partir de los siguientes antecedentes:
1.º- El objeto del proceso
Los actores D. Benigno y su mujer
D.ª Isidora interpusieron demanda contra D.ª Sonia y contra D. Rubén, D.ª
Tatiana, D.ª Trinidad, D. Nicanor, D.ª María Luisa y D.ª Tamara, a la sazón
esposa e hijos de D. Alonso, del que fueron declarados herederos abintestato
por acta de notoriedad de 14 de noviembre de 2002.
En dicha demanda, tras alegar los
hechos y fundamentos de derecho que estimaban favorables a sus pretensiones, suplicaron
que se acordase la remoción de la puerta de hierro colocada por la parte
demandada y cualquier otro elemento que impida o limite el acceso a la cubierta
del edificio litigioso; se declare la ilegalidad de las obras realizadas por
los demandados en la cubierta comunitaria, por ser inconsentidas y haberse
ejecutado en elemento común, además de no cumplir lo preceptuado en la
escritura de obra nueva, que las delimitaba a la construcción de una vivienda
de similares características y, por último, se les condene a demoler a su costa
las obras realizadas, restituyendo la cubierta a su estado original.
2.º- Hechos probados
Son hechos no controvertidos,
documentalmente constatados a través de los correspondientes instrumentos
públicos, los siguientes.
(i) Mediante escritura pública de 26
de septiembre de 1967, D. Alonso vendió a los actores un terreno, bajo la
condición expresa de construir, en el plazo de un año, un edificio de una sola
planta, ocupando toda la superficie del solar enajenado, con la solidez
suficiente para edificar sobre esa planta dos más que corresponden al vendedor
o a sus derechohabientes, toda vez que dicha compraventa ha sido realizada con
esa condición de que el comprador edifique una planta en el solar y el vendedor
las restantes plantas o pisos sobre la primera.
(ii) Ejecutada por los actores la
mentada edificación, con fecha de 23 de septiembre de 1994, D. Benigno y D.
Alonso suscribieron escritura de obra nueva, en la que pactaron una cláusula
tercera del siguiente tenor literal:
"Don Benigno, como propietario
de la planta primera o baja y D. Alonso, como propietario del derecho a
edificar sobre esa planta otras dos más, establecen que las normas a las que
estarán sujetas las edificaciones que se construyan sobre el vuelo de la finca
antes descrita en la estipulación primera serán las siguientes:
1.- Las nuevas plantas serán
destinadas cada una de ellas a una vivienda, con una extensión y
características similares a la ya existente.
2.- Cuando se construyan las nuevas
plantas, se constituirá la propiedad horizontal y se fijarán las cuotas de
participación de las fincas resultantes en proporción a la superficie,
situación y demás circunstancias previstas en la Ley de Propiedad Horizontal.
3.- La comunidad del inmueble se
sujetará a las normas legales sobre propiedad horizontal, salvas las reglas
contenidas en los estatutos, que se fijen en su momento".
(iii) Tras el fallecimiento de D.
Alonso se inscribió en el Registro de la Propiedad el derecho de vuelo a nombre
de los demandados, por título de herencia otorgado el 23 de enero de 2003.
3.º- La posición de los demandados
En su contestación, los demandados
sostienen, en síntesis, que la construcción de la primera planta se llevó a
efecto en 1978, que las obras de la segunda planta se iniciaron en 1981, pero
que no fueron concluidas por problemas económicos, que los demandados viven en
la vivienda litigiosa. La planta segunda, inacabada, cuenta con una cocina y un
cuarto de estar dormitorio, utilizado por una de las hijas de D. Alonso, obras
que cuentan con más de 30 años, así como la puerta de hierro, que da acceso a
la planta segunda desde el hueco de la escalera, y que la comunica con la
planta primera con vivienda.
Se sostiene que no existe comunidad
de bienes, ni propiedad horizontal. Las fincas de los actores y demandados son
independientes, tienen su acceso por fachadas diferentes, sin que exista desde
el interior una conexión directa. Los demandados tienen su entrada por la
CALLE000, mientras que los demandantes lo hacen por la CALLE001. Las viviendas
además se encuentran en cotas de nivel distintas, de manera tal que el inmueble
de los actores es el subsuelo de la edificación de los demandados.
El único elemento medianero entre
las propiedades de los litigantes es la pared horizontal, que separa el vuelo
de la vivienda del actor con el suelo de la vivienda de la planta primera de
los demandados, sin que exista otro elemento medianero estructural por cuanto
estamos ante edificaciones superpuestas. Son, en definitiva, casas a caballo,
fenómeno constructivo que se produce en supuestos de superposición de
edificaciones, por ello no son de aplicación las normas de la propiedad
horizontal, comunidad de bienes o medianería, sino que nos encontramos ante los
casos que doctrina y jurisprudencia consideran de medianería horizontal, que
funciona como un sistema de propiedad individualizada; y buena muestra de ello,
se sostiene, es que los litigantes vienen realizando actos de uso, conservación
y administración exclusiva y excluyentes de sus titularidades (el agua y la luz
son independientes), con actos propios que han constituido estado.
4.º- La sentencia de primera instancia.
Seguido el procedimiento, en todos
sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º
3 de Telde, que desestimó la demanda deducida.
La fundamentación de dicha
resolución radica, en síntesis, en que la cubierta no es ni ha sido nunca un
elemento común del edificio, sino propiedad exclusiva del derecho de vuelo de
los demandados y, aunque lo fuera, no sería un elemento esencial. La puerta
litigiosa, como las otras construcciones en planta segunda, tienen más de 30
años, por lo que ha habido un consentimiento en su edificación. El único
elemento común es la pared horizontal, que separa ambas construcciones, y si el
acceso a la cubierta es exclusivo de los demandados, no cabe condenarles a
remover la puerta de acceso, ya que no es zona común, sino elemento de su
propiedad. Igualmente se razonó que si bien en la escritura en la que se
establece el derecho de vuelo se pactó que, cuando se realicen las nuevas
plantas, se constituirá la propiedad horizontal, no se habría terminado tampoco
la segunda planta, de manera que todavía no era aplicable el régimen normativo
de la LPH. Por último, se le atribuye significación jurídica trascendente al
hecho de que a las viviendas se accede por calles diferentes, que son
independientes entre sí, que no existe comunidad de propietarios y que los
demandantes nunca han tenido acceso a la azotea.
5.º- La sentencia de la Audiencia
Interpuesto recurso de apelación por
los actores, su conocimiento correspondió a la sección cuarta de la Audiencia
Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que dictó sentencia revocatoria de la
pronunciada por el juzgado.
El tribunal consideró que nos
encontramos ante un único edificio, que tiene dos pisos enteramente construidos
y que, en la azotea, únicamente se levantaron sendas habitaciones, por lo que
ha de regirse por la LPH. Ésta no excluye de su regulación las viviendas
edificadas unas encima de otras, por el hecho de que tengan entradas por calles
diferentes o tener salidas de aguas residuales distintas, y por tener en común
los cimientos, el vuelo del edificio y el suelo de una vivienda, que colinda
con la que tiene debajo.
Fundamenta también su decisión en
que, sin perjuicio de que puedan existir los pisos a caballo: "[...] lo
cierto es que los edificios han de regirse por las normas especiales que
regulan la propiedad horizontal, sin perjuicio que los propietarios puedan acordar
lo que estimen conveniente dentro de los límites de la propiedad horizontal
[...]".
Termina su argumentación la
sentencia recurrida sosteniendo el uso común de la azotea, porque no se la ha
atribuido ningún otro uso. El derecho de vuelo es un derecho a edificar plantas
nuevas y la circunstancia de que los demandantes no lo hubieran ejercitado no
significa que se haya de vetar la utilización del precitado elemento común por
los actores.
Contra dicha sentencia se interpuso
recurso de casación por la parte demandada.
SEGUNDO.- Análisis del primero de los
motivos del recurso de casación interpuesto
El recurso de casación se articula
bajo sendos motivos, y se formula por interés casacional, al amparo de lo
dispuesto en el art. 477.2. 3º y 3 de la LEC.
El primero de ellos, se fundamenta
en la violación de lo dispuesto en los arts. 392 y 396 del CC, relativos a la
jurisprudencia sobre la medianería horizontal. Se citan, para justificar el
interés casacional alegado, las sentencias de esta Sala 232/1972, de 28 de abril;
1278/2001, de 28 de diciembre y 276/2005, de 14 de abril. Se considera, en
definitiva, que nos hallamos ante un supuesto de edificaciones superpuestas,
que los procesos constructivos de ambas viviendas son absolutamente
diferenciados en el tiempo de ejecución, en su autoría, en sus medios
económicos y en su régimen de titularidad administrativa y contractual. Se
argumenta, que no se estableció plazo temporal para ejecutar el derecho de
vuelo, ni régimen de uso común del suelo y, únicamente, que cuando se
construyeran las dos plantas es cuando se podría constituir el régimen de
propiedad horizontal.
El primero en construir fue D.
Benigno, que dotó a su edificación de sus propios servicios individuales, y D.
Alonso hizo lo propio, años después, con su edificación. Don Benigno otorgó la
escritura de obra nueva. Ninguna de las partes ha interesado constituir una
comunidad de propietarios. El único elemento en común existente es que el vuelo
de la casa de los demandantes es el suelo de la primera planta del inmueble
titularidad del demandado. Las viviendas cuentan cada una de ellas con su
propia entrada por dos calles distintas, a diferentes cotas de terreno. No hay
azotea, sino derecho de vuelo sin edificar.
1.- Breves consideraciones sobre la medianería horizontal
A pesar de no hallarse regulada
expresamente en el Código Civil, y sí contemplada en el art. 555.1 de la Ley
5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, este
Tribunal ha admitido la llamada medianería horizontal, que se da en aquellas
situaciones en que se produce el fenómeno constructivo de superposición de
edificaciones, en el que una de ellas pisa sobre la otra con la que colinda.
Este fenómeno se conoce igualmente con el nombre de "casas a
caballo". Se utiliza también el término de engalaberno para hacer
referencia a supuestos en los que una edificación construida en su propio solar
invade o se apoya sobre otra construcción levantada en un terreno colindante,
con ocupación de su vuelo o subsuelo. No es extraño observar en el clausulado
de instrumentos públicos e inscripciones registrales expresiones tales como
"en este edificio se introduce una habitación del colindante" o que
"pisa" o "apoya" sobre edificación ajena, ocupando parte de
su espacio aéreo.
La particularidad de estos supuestos
radica en la horizontalidad del elemento medianero, paralelo respecto al suelo,
que sirve de techo para una de las edificaciones y de suelo para la otra, y que
se configura como el único elemento común de relación entre las fincas, sometido
como tal a un particular, y no sencillo, régimen jurídico derivado de su propia
naturaleza y esencia.
La medianería horizontal constituye
una forma característica de construir de las poblaciones de origen árabe y
especialmente se da en los supuestos de edificaciones levantadas aprovechando
distintos niveles del terreno muy pronunciados. No obstante, no se trata de
meras reminiscencias históricas, sino que es un fenómeno que cuenta con
manifestaciones actuales, lo que incluso determinó que las intrincadas
relaciones jurídicas que origina fueran objeto de atención en el I Simposio
sobre propiedad horizontal, celebrado en Valencia en 1972.
En su tratamiento jurídico, el
Tribunal Supremo negó la aplicación en tales casos del régimen jurídico de la
comunidad de bienes de los arts. 392 y siguientes del CC, en la sentencia de 24
de mayo de 1943; así como su identificación con la regulación normativa de la
propiedad horizontal en la sentencia de 28 de abril de 1972, introduciendo el
concepto de medianería horizontal.
En efecto, en la primera de dichas
resoluciones se pretendía por el actor que se declarase la comunidad existente
sobre dos construcciones incrustadas, a los efectos de interesar su disolución
a través de la venta de lo edificado por parte de un titular a otro, o por
medio de una venta conjunta de considerarse lo construido como un todo
indivisible. La precitada sentencia razonó al respecto:
"Considerando que el
condominio, según los arts. 392 y 399 del CC, consiste en el dominio simultáneo
de varias personas sobre una cosa en la que cada partícipe tiene un derecho
transmisible sobre una participación ideal y abstracta; y estos elementos de
unidad de cosa y simultaneidad de dominio no son de apreciar cuando las
propiedades no tienen más elementos comunes que las paredes medianeras,
laterales y horizontales, figuran inscritas en el registro de la propiedad como
fincas independientes y no consta que hayan tenido un origen común...".
Por su parte, la mentada sentencia
232/1972, de 28 de abril, abordó igualmente un caso de viviendas superpuestas,
en el que negó fuera aplicable el régimen de la propiedad horizontal (se
pretendía la demolición de unas obras efectuadas por la parte demandada, en un
caso de dos edificios a caballo, en que uno de ellos introducía una porción de
su estructura en el otro, apoyándose en la parte baja del mismo, contando cada
uno de ellos con salida propia a la vía pública y constituyendo fincas
distintas e inscritas en el Registro de la Propiedad como independientes). Se
desestimó también tal pretensión, al tiempo que se proclamó la existencia de
una medianería horizontal, con base en el razonamiento siguiente:
"Que la desestimación de los
motivos examinados acarrea inexcusablemente la de los dos siguientes que
impugnan la calificación jurídica de la Sala sentenciadora haciendo supuesto de
la cuestión, al haber quedado firmes los hechos en que se funda, determinantes
de la existencia de una medianería horizontal impuesta por la contigüidad de
los predios, en los que claramente se advierte su particular sustantividad e
independencia, hasta el punto de que los demandados han podido derribar por
completo el suyo para luego reedificarlo con nuevos elementos sin tocar para
nada el del actor, lo que supone la ausencia de aquellos elementos tales como
escaleras, paredes maestras, patios y puertas de salida, que, por ser de común
utilización, caracterizan la unidad de fundos que se pretende, de modo que no
concurriendo es evidente que tampoco puede darse la situación que determinan...
tratándose de fincas distintas inscritas en el Registro de la Propiedad como
independientes, y que no tienen de común más que la medianería horizontal de la
que antes se hizo mención (considerando segundo de la sentencia recurrida),
situación semejante a la que fue objeto de resolución por la sentencia de esta
Sala de 24-5-1943 (R. 576), en el mismo sentido que la hoy recurrida, en cuanto
a la cuestión de fondo de la calificación hoy debatida".
La sentencia 276/2005, de 14 de
abril, se refiere igualmente a las concretas circunstancias del caso, en
función de las cuales y partiendo de la valoración probatoria de la Audiencia,
considera igualmente existente una medianería horizontal, lo que razona en los
términos siguientes:
"[...] deducen las sentencias
de instancia que este tipo de construcción, frecuente en la localidad de
Robledillo de Gata, en donde la configuración del terreno hace posible muchas
veces el acceso directo desde la calle a las plantas distintas de un mismo
edificio, no se halla sujeto al régimen de propiedad horizontal, por tratarse
de edificaciones totalmente diferentes, cuyo único elemento común es el
constituir el suelo de una construcción el vuelo de la otra, dando lugar a la
figura que el Tribunal Supremo conoce con el nombre de medianería horizontal, y
a la que no se puede pretender someter obligatoriamente al complejo régimen de
la propiedad horizontal, cuando sólo pueden invocarse las relaciones propias de
buena vecindad".
Por su parte, la sentencia 421/2008,
de 20 de mayo, declara su sometimiento a un régimen especial, con exclusión de
la regulación normativa de la medianería salvo que se haga por vía de
aplicación analógica, manifestándose en los términos siguientes:
"Tampoco puede observarse
infracción alguna de los artículos 577 y 579 relativos a la medianería, ya que
aun cuando doctrinalmente se ha venido a considerar la situación de engalaberno
como una especie de "medianería horizontal" que se constituye sobre
techo y suelo, difícilmente -salvo por razón de analogía en cuanto resulte
apreciable- pueden aplicarse las normas propias de la medianería a esta
situación [...]".
También, la Dirección General de
Registros y del Notariado se ocupó de manifestaciones constructivas de esta
naturaleza dentro del ámbito de sus competencias, entre otras en resoluciones
de 6 de noviembre de 1985 o más recientemente en la de 15 de septiembre de
2009, en la que se expresó en los términos siguientes:
"En relación con tal extremo,
debe admitirse que es un hecho -a veces motivado por razones históricas de
configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples
condiciones del terreno- la existencia del fenómeno constructivo relativo a la
superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se
realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de
inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto
edificio (pudiendo éste hallarse configurado en régimen de propiedad
horizontal, como ocurre en el presente caso). Estas situaciones, que según los
casos reciben denominaciones como las de "casas superpuestas",
"casas a caballo", "casas empotradas", o la más técnica de
"engalabernos", pueden configurarse jurídicamente por distintas vías,
atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en
principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser
el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los
presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos
inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal), lo
cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distinta a la referida por
la Registradora en la calificación impugnada, como puede ser la de la
medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias
de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2021 [RJ 2002,
1649] y 14 de abril de 2005 [RJ 2005, 32238]), o la de comunidad sui generis
sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada
Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resolución de esta Dirección General
de 20 de julio de 1998 [RJ 1998, 5975]). Por lo demás, en el presente caso y
por las razones que han quedado expuestas, debe confirmarse la calificación en
cuanto expresa que resulta necesario el acuerdo aprobatorio adoptado por la
Junta de Propietarios de la comunidad (cfr. artículos 5, 12 y 17.1 de la Ley de
Propiedad Horizontal)".
2. - Análisis de las circunstancias concurrentes y
desestimación del motivo
Ahora bien, las circunstancias
concurrentes excluyen la aplicación de la doctrina de la medianería horizontal.
Los inmuebles de ambas partes tienen un origen común, están asentados sobre el
mismo solar, conforman una misma finca registral y las partes han pactado expresamente
el régimen de propiedad horizontal, con sometimiento del inmueble a un sistema
de comunidad. La estructura del edificio se concilia además con el régimen
jurídico pactado.
En efecto, el solar sobre el que se
asientan las edificaciones litigiosas era propiedad del padre de los demandados
D. Alonso, el cual se lo vende a su hermano Benigno y a su mujer, en contrato
instrumentalizado mediante escritura pública de 26 de septiembre de 1967, bajo
la condición expresa de construir, en el plazo de un año, un edificio de una
sola planta, ocupando toda la superficie del solar enajenado, con la solidez
suficiente para edificar sobre esa planta dos más, que corresponden al vendedor
o a sus derechohabientes, toda vez que dicha compraventa ha sido realizada con la
condición expuesta de que el comprador edifique una planta en el solar y el
vendedor las restantes plantas o pisos sobre la primera.
Con ello se constituyó un derecho de
vuelo, que se reservaba el vendedor. Por su parte, su hermano se comprometía a
edificar una casa, de única planta, con la previsión concreta de que lo hiciese
con la consistencia suficiente para aprovechar la cimentación común, y
posibilitar de esta forma que el reservista pudiera levantar las nuevas
plantas.
Con escrupuloso respeto a lo
pactado, los actores ejecutaron la construcción de su casa, con unas escaleras
interiores, que permiten el acceso a las plantas superiores del inmueble, que
cuenta con una entrada principal por la CALLE001, que es fachada común de las
edificaciones, que guardan unidad en su configuración externa por esa vía de
acceso.
Con la finalidad de legalizar la
construcción de la planta baja, con fecha de 23 de septiembre de 1994,
suscribieron los demandantes con D. Alonso, una escritura de obra nueva, en la
que pactaron una cláusula tercera, en la que fijaron las condiciones de las
nuevas plantas (serían dos, destinadas a vivienda y de las mismas
características que la levantada por D. Benigno y su mujer), así como pactaron
expresamente que el edificio quedaría sometido al régimen de propiedad
horizontal, fijándose en su momento las cuotas correspondientes. De la manera
expuesta, las partes configuraron, al amparo de su libertad contractual (art.
1255 del CC) y con carácter vinculante (art. 1091 del CC), los términos de lo
pactado en el negocio jurídico celebrado.
En definitiva, se constituyó por las
partes un derecho de vuelo, que es aquel que confiere a su titular el derecho
de utilización del espacio aéreo, mediante el levantamiento de nuevas plantas
sobre un edificio ya construido, de ahí que se le denomine igualmente como
derecho de sobreelevar edificaciones.
Este derecho se lo reservó, con la
anuencia del actor, su hermano Alonso, al vender el solar de su titularidad.
Precisamente, en el ejercicio de tal derecho, el vendedor levantó una sola
planta destinada a vivienda. En el vuelo de esta primera planta no respetó lo
pactado, sino que ejecutó dos pequeñas construcciones, separadas entre sí, una
destinada a cocina y otra a salón-dormitorio, carentes de licencia administrativa
y sin legalización posible, dado lo dispuesto en las normas urbanísticas
vigentes, apartándose, por consiguiente, de su obligación contractual de
levantar una segunda vivienda de similares características, y no pequeñas
construcciones, que no conforman una unidad estructural, al hallarse separadas
entre sí, y que ocupan una reducida parte de la actual azotea.
No nos hallamos, por consiguiente,
ante dos fincas distintas, manifestación constructiva de una medianería
horizontal, sino ante un edificio único, de origen común, levantado sobre el
mismo solar, cuyas plantas se asientan en los mismos cimientos, que conforman
una misma finca registral, la 17656 bis de Telde, sobre la cual los demandados
inscribieron su derecho de vuelo, y en el que las partes pactaron además
expresamente el sometimiento al régimen de propiedad horizontal, en coherencia
con la unidad estructural del inmueble litigioso.
La circunstancia de que, en este
caso, la vivienda edificada por D. Alonso, en la planta primera, tenga acceso
también por la CALLE000, que efectivamente utiliza, superando el desnivel
existente mediante una pequeña escalera, no desdice la realidad constructiva y
la eficacia de lo pactado, que vincula a las partes.
No podemos considerar, por
consiguiente, que nos encontremos, como pretenden los recurrentes, ante un
supuesto de medianería horizontal, regida por las buenas relaciones de
vecindad, y ajena como tal al régimen jurídico de la comunidad de bienes,
medianería o de la propiedad horizontal, desvinculándose de lo pactado. Los
demandados, además, pese al tiempo transcurrido, no han hecho efectivo su
derecho a elevar una nueva planta, configurado anormalmente, sin limitación
temporal, a modo de carga perpetua, y sin que puedan dejar sus relaciones jurídicas
y la exigibilidad de lo pactado en el limbo de la indefinición.
Por otra parte, el hecho de que no
se hubiera otorgado todavía el título constitutivo de la propiedad horizontal
no obsta a la aplicación de tal régimen jurídico; toda vez que, tras la reforma
de su ley reguladora, por ley 8/1999, de 6 de abril, se ha recogido el criterio
de la doctrina y jurisprudencia, en su art. 2.º, apartado b) de la LPH,
conforme al cual dicha disposición normativa se aplica a las comunidades que
reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC y no hubiesen otorgado
título constitutivo de la propiedad horizontal, y, en este sentido, así lo
estableció, la sentencia de esta Sala 1115/2007, de 23 de octubre.
TERCERO.- Segundo de los motivos del
recurso de casación interpuesto
El segundo de los motivos de
casación radica en la vulneración de la doctrina de los actos propios, con
infracción de los arts. 6 y 7.1 y 2 del Código Civil, todo ello con fundamento
en las conductas o actuaciones que han venido desarrollando las partes a lo
largo de los años e incluso después de firmar la escritura pública de 1994, a
través de los cuales han constituido un estatuto no escrito de normas de buena
vecindad, que han venido aceptando desde hace más de 38 años, sin querer
someterse a las normas de la propiedad horizontal, sino a las características
de una medianería horizontal, cuyo único elemento común es el vuelo de la finca
de los actores, que es el suelo de lo construido por los demandados.
En su desarrollo, los recurrentes
sostienen que los actores realizaron en su vivienda las modificaciones que
consideraron oportunas, sin contar con el consentimiento de la otra parte y no
contribuyen de forma conjunta al mantenimiento de ningún elemento común. El
hecho de que exista una escalera interior desde la CALLE001 no es concluyente,
pues está ocupada con materiales de D. Benigno, se construyó por decisión
propia de éste, y los demandados no tienen llave para acceder por dicha fachada
a su propiedad. En la descripción de la vivienda de los demandantes no figura
la azotea, ni su uso.
Con fundamento en este motivo de
casación, se pretende considerar que se ha producido una vulneración de los
precitados artículos del Código Civil. En este caso, en la formulación de este
específico motivo de impugnación, no se cita ninguna sentencia de este
tribunal, cuya doctrina ampare la vulneración de los invocados preceptos de
derecho material o sustantivo, lo que ya, de por sí, implica la desestimación
de este motivo configurado como de interés casacional, que exige la cita de la
jurisprudencia de esta sala que ha sido infringida, constituida por dos
sentencias del tribunal o una de pleno, así como las razones por mor de las
cuales se entiende que la doctrina de las resoluciones invocadas ha sido
desconocida.
Además se alega un conjunto de
disposiciones heterogéneas, el art. 6 del CC, sin señalar que apartado del
mismo se considera en este caso vulnerado, y el art. 7, que contempla el
ejercicio de los derechos conforme a la buena fe en su párrafo primero, así
como proscribe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en el
segundo de ellos. En cualquier caso, tampoco podemos atisbar cuáles son los
actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, la renuncia antijurídica
de derechos o actos contrarios a la ley o constitutivos de fraude legal, que se
estiman producidos para entender violado el art. 6 del CC. Cada infracción
cometida requiere además su correspondiente motivo de casación.
En cuanto a la vulneración del art.
7.2 del CC, que se refiere al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del
mismo, también desconocemos los concretos fundamentos del recurso mediante la
alegación de su vulneración. En cualquier caso, los requisitos condicionantes
para su apreciación se contienen, entre otras, en la sentencia 690/2012, de 21
de noviembre, cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 137/2021, de 11
de marzo:
"[...] a) el uso de un derecho
objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una
específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese
daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de
dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del
derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [
Sentencias 455/2001, de 16 de mayo, y 722/2010, de 10 de noviembre], ya que, en
otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien
ejercita su derecho no daña a nadie)".
No podemos considerar que los
actores, al hacer valer su derecho a exigir el cumplimiento de lo pactado y el
sometimiento del edificio al régimen jurídico convenido, concorde con la unidad
estructural del edificio y lo pactado expresamente por las partes, hayan
incurrido en las conductas vedadas por el art. 7.2 CC, de manera tal que su
comportamiento devenga antisocial o inmoral o hayan actuado con el ánimo de
dañar, o movidos por la intención de perjudicar a los demandados sin obtención
de ventaja alguna para su posición o intereses jurídicos.
Parece, por último, que el recurso
se fundamenta en el desconocimiento del principio derivado de la buena fe, que
impide actuar contra los actos propios. Ahora bien, la aplicación de tal
doctrina requiere, para ser apreciada, que los mismos sean inequívocos, en el sentido
de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin duda, una situación
jurídica creada.
Recientemente hemos sintetizado la
jurisprudencia de esta sala sobre la doctrina de los actos propios, en las
sentencias 320/2020, de 18 de junio y 63/2021, de 9 de febrero, de la forma
siguiente:
"La doctrina de los actos
propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el
principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la
libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (SSTS de 9
de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que
nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo
realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o
relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se
hallaba obligado a respetarla (SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7
de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de
febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que
quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y
la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que
ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que
debe prevalecer es la situación real".
2.- Ahora bien, como también hemos
afirmado en la sentencia 760/2013, de 3 de diciembre, reiterando lo declarado
en la sentencia de 22 de octubre de 2002, los "actos propios" que
producen esos efectos deben ser "actos idóneos para revelar una
vinculación jurídica [...]"".
Pues bien, en este caso, no podemos
considerar que los actores hayan actuado de forma incompatible con lo pactado
en las precitadas escrituras públicas de constitución del derecho de vuelo y
sometimiento del inmueble al régimen de propiedad horizontal.
En efecto, los demandantes
construyeron su vivienda de planta baja en el solar adquirido, con la
consistencia suficiente para posibilitar que D. Alonso levantara las nuevas
plantas, valiéndose de la misma cimentación. Igualmente construyeron unas
escaleras interiores que permiten el acceso a las plantas superiores del
inmueble, con la puerta correspondiente desde la CALLE001. Inicialmente los
servicios de la vivienda de los actores eran exclusivos para ésta, lo que es
lógico al no haberse levantado la primera planta, y dado que el régimen de
propiedad horizontal se aplicaría cuando D. Alonso levantase la segunda planta
del inmueble.
Conforme a lo pactado se esperó a
que la misma fuera construida en el vuelo del inmueble común, lo que no se hizo
por el titular tal derecho, pese al largo tiempo transcurrido desde entonces.
Según la pericial, el plan urbanístico actualmente existente tampoco permite
legalizar lo edificado en la actual azotea del edificio. La circunstancia de
que un inmueble tenga dos entradas por calles distintas no es incompatible con
el régimen de propiedad horizontal.
Por todo ello, no consideramos que
existan actos concluyentes, de entidad suficiente y naturaleza inequívoca, que
generen la confianza del demandado al sometimiento a un régimen de medianería
horizontal, regido por relaciones de buena vecindad, cuyos presupuestos tampoco
concurren por el conjunto argumental expuesto, de manera tal que se pueda
considerar que nos hallamos ante dos inmuebles distintos que sólo comparten el
techo y suelo.
En definitiva, en la tesitura
expuesta, no es razonable pensar que los demandados adquiriesen la certeza de
que el edificio quedara excluido del régimen de propiedad horizontal pactado e
inscrito, por la conducta desplegada por los demandantes.
CUARTO.- Costas y depósitos
1.- De conformidad con lo previsto en
art. 398.1 LEC, al haberse desestimado los recursos de casación, deben
imponerse a los recurrentes las costas causadas.
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