Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de abril de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).
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PRIMERO.- Antecedentes
del caso
1.- La Asociación de Personas
Consumidoras y Usuarias Vasca Eka/Acuv (en lo sucesivo, Eka), interpuso una
demanda contra Kutxabank S.A. (en lo sucesivo, Kutxabank) en la que, superando
el error en la redacción del suplico de la demanda, ejercitó una acción de
cesación respecto del cobro de "una comisión de 2 € por cada ingreso en
efectivo realizado por terceras personas con información adicional (concepto)
incorporado en el justificante a solicitud del ordenante. Aplicable a la
persona que efectúa el ingreso" y de "una comisión de 2 € por cada
recibo normalizado pagado en efectivo. Aplicable a la persona que efectúa el
pago".
2.- Kutxabank contestó
a la demanda. Negó la legitimación activa a Eka por carecer de la condición de
asociación representativa, exceder el conflicto del ámbito territorial del País
Vasco y tratarse de una acción de defensa de intereses difusos, y negó que el
cobro de tales comisiones fuera ilícito.
3.- El Juzgado de lo
Mercantil de Vitoria estimó la demanda. En lo que es relevante para este
recurso, rechazó la excepción de falta de legitimación activa de Eka porque
estaba legalmente constituida conforme a la normativa autonómica del País Vasco
y la acción ejercitada lo era en defensa de intereses colectivos, no difusos,
porque los consumidores afectados eran identificables; y consideró que el cobro
de tales comisiones era abusivo porque el servicio ya se encontraba remunerado
por la comisión de mantenimiento, administración y gestión de cuenta que se
cobra al titular de la cuenta corriente.
4.- Kutxabank apeló la
sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso. Confirmó la
legitimación activa de la demandante y concluyó:
"[...]
la cláusula es abusiva y Kutxabank debe cesar su acción y dejar de cobrar estas
comisiones a los terceros que acuden a sus oficinas a realizar un ingreso en
efectivo o pagar un recibo".
5.- Kutxabank ha
interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de
casación, que han sido admitidos.
6.- Las alegaciones de
Eka sobre la inadmisibilidad de los recursos no pueden ser estimadas. Los
diversos motivos del recurso de casación plantean cuestiones sustantivas para
cuya resolución no es preciso modificar la base fáctica del litigio, que no es
objeto de discusión por cuanto que el cobro de tales comisiones y los términos
en que las mismas se hallan previstas no son objeto de discusión, y que no
exceden del ámbito de discusión mantenido en el proceso. También está
suficientemente justificado el interés casacional. Que las sentencias de esta
sala invocadas para justificarlo no se refieran a las mismas comisiones objeto
de este litigio no es óbice para ello; de aceptar la tesis de la recurrida, se
llegaría al absurdo de que el Tribunal Supremo no pudiera pronunciarse sobre
una acción colectiva que no hubiera sido objeto de previos pronunciamientos en
casación.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación del
recurso extraordinario por infracción procesal
1.- El único motivo
del recurso extraordinario por infracción procesal, en su encabezamiento,
denuncia la infracción del artículo 10.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en
relación con los artículos 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 del Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en
lo sucesivo, TRLCU).
2.- En el desarrollo
del motivo se argumenta que la infracción se ha producido porque la sentencia
reconoce a Eka legitimación procesal para la defensa de intereses difusos de
los consumidores en un conflicto de carácter supra autonómico, siendo Eka una
asociación autonómica que no reúne el requisito de representatividad.
TERCERO.- Decisión del
tribunal: legitimación activa para ejercitar la acción de cesación en materia
de cláusulas abusivas
1.- Para resolver este
recurso es preciso fijar las premisas de las que debe partirse. La primera es
que Eka es una asociación de consumidores de ámbito autonómico, constituida
conforme a la Ley autonómica vasca 6/2003, de 22 de diciembre, inscrita en el
Registro de Asociaciones de Euskadi.
2.- La legitimación
invocada por Eka no sería en ningún caso una legitimación ordinaria pues su justificación
no es defender un interés privado de dicha asociación, sino los derechos e
intereses de un amplio conjunto de personas que excede de sus asociados.
3.- La acción ejercitada
es una acción de cesación en materia de cláusulas abusivas, puesto que en la
demanda se considera que las comisiones bancarias respecto de las que se
ejercita la acción de cesación vienen impuestas por las condiciones generales
abusivas establecidas por Kutxabank.
4.- La legitimación
para el ejercicio de las acciones de cesación es objeto de regulación
específica en el art. 54 TRLCU. Dicho precepto legal, en su apartado 3.º,
contiene una remisión a las reglas de legitimación de los apartados 2.º y 3.º
del art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya infracción se invoca en el
recurso extraordinario por infracción procesal.
5.- Pero el apartado
3.º del art. 54 TRLCU no es el aplicable a la acción de cesación ejercida en la
demanda. Tratándose de una acción de cesación en materia de cláusulas abusivas,
la norma aplicable es la contenida en el apartado 1.º del art. 54 TRLCU.
6.- En el apartado b)
del art. 54.1.º TRLCU se reconoce legitimación para interponer una acción de
cesación en materia de cláusulas abusivas a "[l]as asociaciones de
consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o,
en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los
consumidores y usuarios".
7.- Esta previsión
legal debe ponerse en relación con el art. 24.1 TRLCU, cuyo primer apartado
establece que "[l]as asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan
los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la legislación
autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar
en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y
usuarios".
8.- Por tanto, si se
trata de asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito supraautonómico,
para estar legitimadas para el ejercicio de una acción de cesación en materia
de cláusulas abusivas, deberán cumplir los requisitos establecidos en el título
I TRLCU y, en concreto, estar inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones
de Consumidores y Usuarios que se gestiona en el Instituto Nacional del
Consumo. Así lo declaramos en el fundamento 71 de la sentencia de pleno
241/2013, de 9 de mayo y en el fundamento 6 de la sentencia 524/2014, de 13
octubre.
9.- Tratándose de una
asociación de consumidores y usuarios de ámbito autonómico, como es el caso de
Eka, el art. 24.1 TRLCU exige que reúnan los requisitos establecidos en la
legislación autonómica que les resulte de aplicación.
10.- En el caso objeto
de este recurso, como se ha declarado anteriormente, Eka es una asociación de
consumidores de ámbito autonómico, constituida conforme a la Ley autonómica
vasca 6/2003, de 22 de diciembre, inscrita en el Registro de Asociaciones de
Euskadi. En consecuencia, está legitimada para el ejercicio de la acción de
cesación en materia de cláusulas abusivas aunque el ámbito del conflicto supere
la comunidad autónoma del País Vasco.
11.- No se observa, por
otra parte, una actuación que pueda considerarse abusiva en el sentido de una
falta significativa de conexión entre la asociación demandante y el conflicto
respecto del que ejercita la acción colectiva de cesación. Aunque Kutxabank
tiene abiertas oficinas en trece comunidades autónomas, es en el País Vasco
donde su presencia es más acusada. Por tanto, existe una conexión evidente
entre el ámbito de actuación de la asociación demandante y el conflicto
respecto del que ha ejercitado la acción de cesación.
12.- Las razones
expuestas llevan a la desestimación del recurso extraordinario por infracción
procesal.
Recurso
de casación
CUARTO.- Formulación del
primer motivo del recurso de casación
1.- En el primer
motivo del recurso de casación, Kutxabank invoca la infracción del artículo
82.1 del TRLCU en relación con los artículos 1.1 de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación y 3 de la Directiva 93/13/CEE.
2.- En el desarrollo
del motivo, Kutxabank argumenta que la infracción se ha cometido al considerar
que las comisiones impugnadas constituyen cláusulas susceptibles de ser
declaradas abusivas. Por el contrario, argumenta, el pacto relativo a la
comisión impugnada constituye el precio del servicio prestado a un tercero que
no mantiene relación contractual con la entidad financiera; y el acuerdo sobre
dicha comisión constituye un contrato de servicios propiamente dicho y no una
cláusula contractual, pues un contrato de esta clase no tiene cláusulas ni,
consecuentemente, condiciones generales de la contratación.
QUINTO.- Decisión del
tribunal: la fijación en las tarifas generales de una comisión por un servicio
prestado por una entidad financiera constituye una cláusula no negociada individualmente
1.- La fijación en las
tarifas generales de Kutxabank, publicadas en su página web, de una comisión
por ingresos en efectivo realizado por terceras personas con información
adicional (concepto) incorporado en el justificante a solicitud del ordenante y
por el pago en efectivo de recibos normalizados supone el establecimiento de
una cláusula no negociada en una actuación relacionada con el servicio de caja.
Que el servicio se preste al titular de la cuenta en que se abona el ingreso o
al tercero que hace el pago o que sea o no una actuación ínsita a un servicio
que ya es remunerado por otra comisión, no afecta a su carácter de cláusula
contractual no negociada.
2.- Por otra parte,
son numerosas las sentencias de esta sala que han tenido por objeto el control
de abusividad previsto en la Directiva 93/13/CEE y en el art. 82 y siguientes
TRLCU, respecto de las comisiones establecidas por las entidades bancarias y
financieras en general. Tales son, por ejemplo, las sentencias 31/2020, de 15
julio, y 566/2019, de 25 octubre, sobre la abusividad de la comisión por
reclamación de posiciones deudoras en cuenta corriente, 44/2019, de 23 enero,
sobre la abusividad de la comisión de apertura de préstamo hipotecario, y
616/2018, de 7 noviembre, sobre la abusividad de la comisión de cancelación
anticipada de fondo de inversión. También el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (en lo sucesivo, TJUE) se ha pronunciado sobre el control de abusividad
de comisiones bancarias, como es el caso de la sentencia de 16 julio 2020,
asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en que se pronunció sobre el control de
abusividad de la cláusula de la comisión de apertura.
3.- Como conclusión de
lo anterior, no infringe el art. 82.1 del TRLCU en relación con los arts., 1.1
de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 3 de la Directiva
93/13/CEE, la sentencia que considera incluidas en el ámbito de aplicación del
control de abusividad previsto en esas normas las comisiones fijadas por una
entidad bancaria para sus servicios.
SEXTO.- Formulación del
segundo motivo del recurso de casación
1.- En el
encabezamiento del segundo motivo, Kutxabank alega que la sentencia recurrida
infringe el art. 80.1 TRLCU en relación con el art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE.
2.- En el desarrollo
del motivo, Kutxabank alega que la infracción de tales preceptos legales se ha
producido porque la sentencia recurrida declara la abusividad de un pacto que
define el objeto principal del contrato y satisface plenamente el juicio de
transparencia sustantiva.
SÉPTIMO.- Decisión del
tribunal: posibilidad de realizar el control de abusividad de la cláusula que
establece la comisión bancaria
1.- El art. 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE establece:
"La
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible".
2.- Es ya reiterada la
jurisprudencia de esta sala (sentencias 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de
9 de mayo, 669/2017, de 14 de diciembre, y 44/2019, de 23 de enero) que
establece que dicho precepto de la Directiva ha sido traspuesto en Derecho
interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las
contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones" en la modificación de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios que llevó a cabo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación.
3.- Pero ello no
justifica una interpretación extensiva de dicha exclusión. En primer lugar,
porque es posible llevar a cabo el control de abusividad cuando la cláusula no
esté redactada de manera clara y comprensible, esto es, no supere el control de
transparencia. Y, en segundo lugar, porque tratándose de la cláusula que
establece el precio del bien o servicio, el TJUE ha declarado que tal exclusión
"tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio
o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o
criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha
adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por
el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo
que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa
segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la
contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa
al servicio prestado a cambio por el prestamista" (sentencias del TJUE de
3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, apartados 34 y 34, y de 16 de julio
2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 65).
4.- La consecuencia de
lo anterior es que no puede pretenderse un control de abusividad basado en la
carestía del precio fijado en la citada comisión, pero sí es posible el control
de abusividad de tal cláusula con base en los criterios establecidos en la
normativa general sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con
consumidores o en la más específica que regula la actividad de las entidades
financieras, como hemos realizado en anteriores sentencias.
OCTAVO.- Formulación del
tercer motivo del recurso de casación
1.- En el
encabezamiento del último motivo del recurso de casación se denuncia la
infracción del art. 82.1 TRLCU.
2.- Al desarrollar el
motivo, la recurrente argumenta que la infracción se habría cometido porque la
Audiencia Provincial realiza un control del equilibrio objetivo entre precio y
prestación. Asimismo, la comisión no es contraria a la Orden EHA/2899/2011
porque retribuye un servicio prestado de forma efectiva al cliente que acude a
realizar el ingreso, y no está retribuida por la comisión de mantenimiento que
paga el titular de la cuenta, porque la comisión no se devenga por el ingreso
de efectivo en sí, sino por un servicio adicional como es la identificación del
concepto del ingreso, que excede del servicio de caja.
NOVENO.- Decisión del
tribunal: la comisión establecida en la cláusula cuestionada no retribuye
ningún servicio adicional al servicio de caja que ya está remunerado por la
comisión de mantenimiento de la cuenta bancaria
1.- La afirmación de
la sentencia de la Audiencia Provincial de que "[l]a cantidad a abonar no
es proporcional al ingreso en efectivo o al recibo abonado, se cuantifica en
dos euros independientemente de la cantidad principal, siendo que no es lo
mismo pagar un recibo de cuatro euros que uno de doscientos, en el primer caso
dos euros supondría el cincuenta por ciento" no es correcta, pues estando
redactada la cláusula de manera clara y comprensible y no existiendo problema
alguno para que el consumidor entienda la carga que le supone pagar dos euros por
ese servicio, el control de abusividad no puede consistir en un control de la
adecuación entre el precio y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida.
2.- Pero, como la
propia Kutxabank reconoce al formular otros argumentos impugnatorios, las
razones por las que se declaró la abusividad de la cláusula no se ciñen a esa
desproporción entre el precio y el servicio prestado. El argumento principal
del juzgado, confirmado en apelación, fue que el ingreso de efectivo en la
cuenta de un tercero o el pago en efectivo de recibos normalizados constituyen
un servicio de caja que se encuentra ya retribuido por la comisión de
mantenimiento de la cuenta en la que se hace el ingreso o se abona el importe
del recibo.
3.- El recurso no
desvirtúa los argumentos de las sentencias de instancia respecto del pago en
efectivo de los recibos normalizados, por lo que la declaración de abusividad
de tal cláusula debe quedar incólume.
4.- Respecto de los
ingresos en efectivo hechos por un tercero distinto al titular de la cuenta,
Kutxabank admite que constituyen un servicio incluido en el ámbito del servicio
de caja por el que el titular de la cuenta paga la comisión de mantenimiento y
por el que la entidad financiera no puede cobrar otra comisión adicional
"salvo que el ordenante pretenda un servicio añadido al del simple ingreso
en la cuenta de un tercero, en cuyo caso la entidad podría cobrarle una
comisión comunicándole previamente su existencia e importe", de acuerdo
con los criterios del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del
Banco de España. Pero, alega, lo que retribuye la comisión cuestionada no es el
ingreso de efectivo en sí sino la identificación del concepto del ingreso y su
inclusión en el justificante que se da al tercero que realiza el ingreso.
5.- El argumento de la
recurrente no es admisible. El servicio de caja, retribuido por la comisión de
mantenimiento de la cuenta corriente bancaria, es un conjunto de prestaciones
específicamente bancarias consistentes, básicamente, en la realización de pagos
y cobros por cuenta y en interés del cliente. Teniendo en cuenta lo anterior,
la expresión del concepto del ingreso es una actuación inherente a la
realización del propio ingreso, que constituye un cobro realizado por cuenta
del titular de la cuenta bancaria. El desplazamiento patrimonial que supone el
pago en efectivo por el tercero y el cobro por el titular de la cuenta ha de
responder a una causa, por lo que es consustancial a dicha actuación que además
del importe y del origen y destino del dinero, conste el concepto a que
responde ese desplazamiento patrimonial.
6.- Además, la
expresión de la causa de la transmisión patrimonial ("concepto" del
ingreso) supone una utilidad no solo para el tercero que realiza el ingreso
sino también para el titular de la cuenta corriente que paga la comisión de
mantenimiento por el servicio de caja, pues le permite conocer la causa de
dicho cobro.
7.- También es
inherente, en la práctica, al ingreso en efectivo la emisión del justificante
escrito para entregarlo a quien lo realiza, en el que constan los datos básicos
de tal ingreso (fecha, importe, identificación de la cuenta en que se hace el
ingreso y de la persona que lo realiza), y entre tales datos básicos se
encuentra el concepto del ingreso, que justifica su causa.
8.- En definitiva, la
expresión del concepto del ingreso (cobro para el titular de la cuenta) y su
inclusión en el justificante escrito emitido por la entidad financiera carecen
de una sustantividad propia, distinta de lo que constituye el servicio de caja,
que permita que sea considerada como un servicio añadido al ingreso en efectivo
en sí. Por consiguiente, estando este servicio de caja retribuido por la
comisión de mantenimiento que paga el titular de la cuenta, el cobro al tercero
que realiza el ingreso de una comisión añadida carece de justificación y es
contraria al art. 3.1, párrafo segundo, de la Orden EHA/2899/2011 porque no
retribuye ningún servicio efectivo distinto del que ya es objeto de retribución
por el cliente en la comisión de mantenimiento de la cuenta.
DÉCIMO.- Costas y
depósito
1.- De acuerdo con lo
previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar
también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la
disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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