Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 4 de mayo de 2022 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen
deantecedentes
1.- El 31 de julio de
2009, D. Erasmo y D.ª Crescencia suscribieron una escritura de compraventa y
subrogación en préstamo hipotecario, que había sido concedido por Banco
Popular, con un interés variable, si bien con una cláusula de limitación a la
variabilidad del tipo de interés pactado.
2.- Los Sres. Erasmo y
Crescencia formularon una demanda de juicio ordinario contra la mencionada
entidad financiera, en la que solicitaron la nulidad de la indicada cláusula de
limitación a la variabilidad del interés pactado y la devolución de las
cantidades cobradas por su aplicación.
3.- El juzgado de
primera instancia dictó sentencia desestimatoria de dicha pretensión. Consideró
que, si bien la cláusula suelo no era transparente, al no haberse probado la
existencia de información precontractual, sin embargo, no podía estimarse
abusiva, por haber sido negociada y no existir desequilibrio relevante.
Conclusión que fundamentó así:
"El
Euribor a la fecha es de - 0,127% (BOE 2 de junio de 2017), que sumado al
marginal pactado a la estipulación tercera bis -1,2 puntos-, arrojaría un tipo
de 1,327%, (sic) cuando en la cláusula examinada se fija un mínimo de un 1,900
%, es decir, la diferencia en el mejor de los escenarios posibles sería siempre
de tan solo unas décimas, siendo que cualquier subida del Euribor conllevaría
que el interés remuneratorio aplicable se situaría por encima del suelo
pactado.
"Y no
solo eso, se pactó un techo del 4,40%, cuya nulidad no se interesa, es decir,
un interés inferior al fijo que para operaciones similares están concediendo
las entidades bancarias a la fecha. Es más, en un cambio de ciclo económico,
como el que al parecer se está iniciando, el tipo de interés remuneratorio
pactado excedería al citado techo, siendo de aplicación éste en beneficio de
los prestatarios.
"Ello
denota, sin lugar a dudas, y pese al escaso esfuerzo probatorio desplegado por
la entidad demandada, la constitución de un crédito con garantía hipotecaria
negociado en beneficio de los prestatarios, como pone de manifiesto la simple
comparación de lo pactado con las cláusulas suelo-techo aplicadas en cientos de
contratos similares.
"Por
ello, atendiendo a las obligaciones pactadas, se entiende que no hay
desequilibrio relevante e importante entre las prestaciones de ambas partes [...]".
4.- La sentencia de
primera instancia fue recurrida en apelación por los demandantes. La Audiencia
Provincial estimó en parte el recurso de apelación, únicamente en el sentido de
revocar la imposición de costas a los actores, y lo desestimó en lo demás, si
bien por razones en parte diferentes a las señaladas por el juzgado, pues no
solo consideró que la cláusula suelo fue negociada y no era abusiva, sino que,
además, apreció que superaba también el control de transparencia. Todo ello con
base en los siguientes fundamentos:
"[...]
A la hora de determinar si la presente clausula es trasparente en cuanto que ha
sido negociada, de ahí que la misma resulte trasparente no atendiendo al
posible desequilibrio como más adelante se dirá que no existe, sino a la base
de la negociación de las cláusulas negociadas, y entendemos que lo es así en
tanto que si examinamos la cláusula suelo esta tiene un límite nominal de 1'900
lo que ya resulta muy inferior al resto de las cláusulas recogidas en otras
escrituras de préstamos hipotecarios, donde es habitual que no sea inferior a 3
ó 3'50%, al margen de como hemos indicado que dicha cláusula no está
enmascarada entre otras sino que está perfectamente delimitada, individualizada
y en negrita, y pese a que no se hubiese aportado oferta vinculante ni la
realización de otros posibles escenarios, si debemos llegar a la conclusión que
si hubo negociación.
"Por
tanto es perfectamente entendible e individualizada, al igual que lo está la
cláusula techo, que la demandante no insta su nulidad, de modo que de
participar de esa ausencia de trasparencia aquella, igualmente lo sería ésta,
que está redactada en los mismos términos y condiciones, lo que ya pone de
manifiesto la información y consentimiento que en cuanto a este particular tenía
el recurrente obviando cualquier mención a la misma, pues si no insta dicha
nulidad es porque obviamente la entiende y fue suficientemente informado de su
contenido.
"Por
ello entendemos que la cláusula resulta trasparente y no abusiva, pues como
hemos avanzado antes no supone un desequilibrio importante en perjuicio del
consumidor, en tanto que se determina un reparto real del riesgo de la
variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo
primero 1'900% y un máximo de 4'400% supone un reparto equilibrado del riesgo
entre ambas partes, pues el consumidor no siempre pudiera resultar perjudicado
ya que no pagará sin límites el Euribor en tanto que tiene un techo y se
beneficiaria de la variación a la baja lo que supone en el presente caso una
reciprocidad en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será
la de pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el
diferencial cae por debajo de aquel, le corresponde otra prestación de la
entidad prestamista como es un techo de 4.400%, por lo que no se da tal
desequilibrio jurídico y económico que convierta la cláusula en abusiva y deba
declararse su nulidad".
5.- Los Sres. Erasmo y
Crescencia han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal,
basado en un motivo, y otro recurso de casación, articulado también en un único
motivo, que han sido admitidos.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación del
motivo.
1.- El motivo se
introduce con el siguiente encabezamiento:
"Por el
cauce del número 4 apartado 1º del articulo 469 LEC, por vulneración del
derecho a la tutela judicial (art. 24 Constitución) con infracción del artículo
386 - Presunciones judiciales - de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al
error patente en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la sentencia
recurrida, que se refleja en la presunción judicial que realiza la sentencia,
por cuanto en base a un hecho probado/no discutido extrae unas consecuencias
arbitrarias, ilógicas e irrazonables que no están amparadas por la norma, de
manera que se considera la existencia de negociación entre las partes en base a
que la cláusula suelo enjuiciada "resulta muy inferior al resto de las
cláusulas recogidas en otras escrituras de préstamos hipotecarios",
resultando una resolución arbitraria, ilógica e irrazonable, al apreciar la
existencia de negociación vulnerando el artículo 386 LEC en contra del mandato
imperativo establecido en los arts. 3.2 Directiva 93/13/CEE y el art. 82.2
TRLDCU".
2.- En su desarrollo,
los recurrentes alegan, en resumen, que el art. 386.1 LEC, establece la
facultad del tribunal de presumir la certeza de un hecho a partir de otro
admitido o demostrado, alterando la carga de la prueba, si bien en el presente
caso se realiza en contra del imperativo legal establecido en los arts. 3.2
Directiva 93/13/CEE y 82.2 TRLDCU, de manera que la sentencia recurrida en base
a una presunción judicial llega a una conclusión contraria a la norma. La
sentencia recurrida - se afirma - utiliza la presunción judicial y considera
probado la existencia de negociaciones por las partes en base a que la cláusula
suelo es muy inferior al resto de cláusulas conocidas por el tribunal, en
contra del mandato legal contenido en los preceptos señalados que establecen
que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido
negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Y concluye que,
con ello, la Audiencia ha incurrido en un error patente o notorio en la
valoración de la prueba, error inmediatamente verificable de forma
incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, que ha sido
determinante de la decisión adoptada.
TERCERO.- Decisión de la
sala. La prueba de presunción judicial. Inexistencia de un error patente en la
valoración de la prueba. Desestimación.
1.- Sobre la prueba de
presunciones declara la sentencia de esta sala 647/2014, de 26 de noviembre, y
reitera la 24/2016, de 3 de febrero:
"[...]
como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre, con cita de otras
anteriores, "las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo
pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de
acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o
cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos
base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos
casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las
conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos
probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una
manifiesta incoherencia lógica (Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre, y
215/2013 bis, de 8 de abril)"".
2.- Los recurrentes
consideran que al aplicar la Audiencia la prueba de presunciones judiciales en
este caso ha infringido el art. 386 LEC, pues con ello invierte la carga de la
prueba en contra de lo dispuesto en los arts. 3.2 Directiva 93/13/CEE y 82.2
TRLDCU, que la imponen al predisponente, y que la sentencia impugnada incurre
en un error patente en la valoración de la prueba. Ninguna de estas alegaciones
puede ser estimada.
3.- En cuanto a la
primera, conviene señalar que las presunciones judiciales del art. 386 LEC no
suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con
las normas que atribuyen dicha carga al empresario en relación con la
existencia de la negociación individualizada de las cláusulas de los contratos
con consumidores. Lo que comporta y determinan esas presunciones es la
aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la
certeza que alcanza el tribunal sobre dicho hecho a la vista del hecho admitido
o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro según las reglas de
la sana crítica.
Además, los
recurrentes parten de una errónea concepción de la carga de la prueba, que no
establece quién tiene la obligación de probar un determinado hecho sino a quién
ha de perjudicar la falta de prueba de un determinado hecho relevante.
4.- La alegación de la
existencia de un error patente en la valoración de la prueba tampoco puede ser
acogida. En este caso no ha sido controvertido el hecho de que el límite mínimo
de variabilidad fijado en la cláusula suelo del 1,90% era un límite muy
inferior al utilizado habitualmente para operaciones de préstamo similares
(límite habitual que la Audiencia cifra entre el 3% y el 3,5%), ni que
igualmente era muy inferior al usual el límite máximo de variabilidad pactado
en el contrato (el 4,40%). Tampoco se ha cuestionado la afirmación del juzgado
de que este límite máximo es "un interés inferior al fijo que para
operaciones similares están concediendo las entidades bancarias a la fecha. Es
más, en un cambio de ciclo económico, como el que al parecer se está iniciando,
el tipo de interés remuneratorio pactado excedería al citado techo, siendo de
aplicación éste en beneficio de los prestatarios".
Sobre la
base de estos hechos, la conclusión que alcanza el tribunal de apelación al
apreciar la certeza, como hecho presunto, de la existencia de una negociación
entre las partes sobre la cláusula litigiosa, en beneficio de los prestatarios,
sólo podría ser cuestionada, por la vía de un recurso extraordinario de
infracción procesal, afirmando que la apreciación de dicha certeza, por la
existencia de un "enlace preciso y directo" entre los hechos probados
o admitidos y el hecho presunto, constituye, conforme a las reglas de la sana
crítica, un error notorio y patente, o una arbitrariedad, lo que no cabe
sostener en este caso.
5.- Como hemos
afirmado en numerosas ocasiones, el recurso por infracción procesal no puede
convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la
prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza,
con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta
sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de
febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras
muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso
extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada
por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la
valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario
que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un
error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que
han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto,
evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea
inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las
actuaciones judiciales.
6.- En el presente
caso no cabe apreciar este error patente, manifiesto o notorio en la valoración
de la prueba, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de
las actuaciones judiciales, incluso si la valoración de la Audiencia no es la
única posible dentro de los parámetros de la racionalidad.
No podemos
identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de
unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del
ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción. Defender una versión
discrepante sobre los hechos objeto del proceso no encuentra amparo en el art.
469.1.4º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia
sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no
meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente.
Irracionalidad o arbitrariedad que no cabe predicar en un caso como el presente
en el que la conclusión de la existencia de una negociación se infiere del
hecho de que los límites a la variabilidad pactados, tanto mínimo como máximo,
son notoriamente inferiores a los habituales en el mercado.
7.- En consecuencia,
el motivo debe ser desestimado.
Recurso
de casación
CUARTO.- Formulación del
motivo
1.- El motivo único
del recurso se formula con el siguiente encabezamiento:
"Al
amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del
artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 05 de abril, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en el que se articula el
contenido y alcance del control de transparencia material de las cláusulas
abusivas - cuyo reflejo en la normativa nacional son los artículos 60.1 y 80.1
del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada
por Real Decreto 1/2007 de 16 de noviembre, y la jurisprudencia que los
interpreta - la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número nº 241/2013, de
9 de mayo, que inicia la saga y una densa serie de resoluciones de esta Excma.
Sala que la continúan, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala
Primera de lo Civil, números 367/17, de 8 de junio; 593/17, de 7 de noviembre;
614/17, de 16 de noviembre; 643/17, de 24 de noviembre; 25/18, de 17 de enero;
36/18, de 24 de enero; 43/18, de 29 de enero; y 170/18, de 23 de marzo, entre
otras, en las que se establece el contenido y alcance del control de
transparencia material en las cláusulas suelo en su fase precontractual, de
forma específica el papel que juega la información precontractual en el control
de transparencia, de modo que la omisión absoluta de información
precontractual, proporcionada con antelación a la firma del préstamo
hipotecario, genera la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, por cuanto
la sentencia recurrida reconoce la ausencia total de información precontractual
y en contra de la doctrina de nuestro Alto Tribunal declara la transparencia de
la cláusula suelo".
2.- En el desarrollo
del motivo se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida infringe la
pacífica jurisprudencia sobre el contenido y alcance del control de
transparencia material en las cláusulas suelo insertas en préstamos hipotecarios
con consumidores en su fase precontractual, que establece que la omisión de la
información precontractual genera de forma directa la nulidad por abusividad de
la cláusula suelo por incumplimiento de los requisitos de transparencia.
El motivo
debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.
QUINTO.- Decisión de la
sala. Las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas
por abusividad. Desestimación.
1.- Como hemos dicho
en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 222/2015, de 29 de abril, para
que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser
anuladas por abusivas es requisito imprescindible que constituyan condiciones
generales de la contratación, esto es, cláusulas contractuales predispuestas,
impuestas en tanto que no negociadas, y destinadas a una pluralidad de
contratos. O, cuanto menos, que se trate de cláusulas no negociadas, aunque
falte el último de los requisitos indicados. Así resulta del art. 3 de la
Directiva 1993/13/CEE y de los arts. 80 y siguientes del Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, encuadrados en el
capítulo titulado como "cláusulas no negociadas individualmente".
Si se
tratara de una cláusula negociada, tal circunstancia excluiría la posibilidad
de realizar un control de abusividad como el pretendido por los demandantes.
2.- Conforme al art.
3.2 de la Directiva 93/13, debe entenderse que una cláusula no se ha negociado
individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en
particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el
Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada
individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización
generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Siba, C-537/13, EU:C:2015:14,
apartado 31).
Como hemos
dicho reiteradamente, para que se dé el requisito de la generalidad de las
condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar
incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que
se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de
disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
3.- La Audiencia, a la
vista de las concretas circunstancias del caso, concluyó que la cláusula
litigiosa había sido negociada individualmente por las partes contratantes.
Partiendo de esta base fáctica, que ha quedado incólume tras resolver el recurso
extraordinario por infracción procesal, y que en esta sede casacional resulta
intangible, al aplicar la jurisprudencia reseñada debemos desestimar el
recurso, pues el motivo combate exclusivamente el pronunciamiento sobre el
carácter transparente de la cláusula suelo, por lo que deja al margen de su
impugnación el fundamento decisorio esencial de la sentencia de apelación, la
verdadera ratio decidendi de la decisión de la Audiencia,
basada fundamentalmente en el carácter negociado de la cláusula impugnada.
Como
afirmamos en la sentencia 258/2010, de 28 abril, con cita de las de 22
diciembre 2008, 18 noviembre y 16 diciembre 2009, "el recurso de casación
únicamente puede dirigirse contra las razones determinantes del fallo,
integrantes de la "ratio decidendi", pero no contra los
argumentos auxiliares".
Aunque la
Audiencia concluyó que la cláusula suelo no sólo había sido negociada y que no
era abusiva, sino que también la consideró transparente, discrepar de este
último extremo carece de efecto útil en el ámbito de este recurso, pues una
cláusula negociada individualmente, en cualquier caso, no podría ser anulada
por abusividad. La carencia de efecto útil del motivo determina su
desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine
la alteración del fallo recurrido (por todas, sentencia 767/2013, de 18 de
diciembre).
4.- En consecuencia,
el recurso debe ser desestimado.
SEXTO.- Costas y
depósito
1.- De acuerdo con lo
previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar
también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la
disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
1.º- Desestimar el
recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación
interpuestos por D.ª Crescencia y D. Erasmo contra la sentencia n.º 98/2018, de
11 de abril, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Ciudad Real, en el recurso de apelación núm. 533/2017.
2.º- Condenar a los
recurrentes al pago de las costas de los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación que desestimamos, así como la pérdida de los depósitos
constituidos.
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