Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).
QUINTO.- Por su parte, el Fiscal también recurre la Resolución de instancia, con base en un motivo Único, articulado a través del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal en denuncia de la infracción legal consistente en la indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180.3, que describen el delito de agresión sexual sobre víctima especialmente vulnerable.
Y como quiera que, según lo que ya se ha dicho, este cauce casacional debe absoluto respeto al "factum" de la Sentencia recurrida, al margen de cualquier otra consideración, lo procedente es comprobar la adecuada subsunción de los hechos declarados probados en una u otra de las alternativas típicas sometidas en esta ocasión a debate, a saber, los abusos sexuales por los que condenó la Audiencia o la agresión sexual pretendida en su día por la Acusación y ahora reiterada en este Recurso, teniendo presente que, como es de sobra conocido, la circunstancia que marca la diferencia entre una y otra hipótesis no es otra que la de la simple ausencia de consentimiento de la víctima (abuso) o la del empleo de violencia o intimidación para vencer la resistencia de ésta (agresión).
En tal sentido, basta con leer el relato de hechos de la recurrida para advertir la suficiencia de los mismos a efectos de afirmar que nos hallamos realmente ante el supuesto de la agresión, cuando en dicho relato se dice que el acusado "... intentó penetrar a la menor vaginalmente lo que no pudo conseguir por la resistencia y movimientos impeditivos de la misma ", lo que a continuación se complementa diciendo que "... intentó penetrar a la menor por vía bucal, lo que no consiguió por mover ésta la cabeza, y por último intentó introducirle el pene por vía anal, causándole lesiones en la zona perianal, sin llegar a conseguir penetrarla ", finalizando contundentemente que " todo ello lo hizo obligando a la menor y sin mediar consentimiento de la misma ".
Y si bien no deja de ser cierto que la referida narración se muestra realmente parca en cuanto a extremo de tanta trascendencia en orden a la correcta calificación de la conducta del acusado, así como que esa escasez descriptiva es atribuida por la Audiencia , en su Primer Fundamento Jurídico, a la exigua extensión de la contenida en las Conclusiones acusatorias, lo que llevaría a la exclusión de la condena por agresión sexual, a criterio de esta Sala ha de concluirse que, tanto aquellas Conclusiones del Fiscal como el relato de hechos de la recurrida, coincidente con aquella, cumplen las exigencias mínimas para alcanzar la calificación de éstos como constitutivos de un delito de agresión sexual, habiéndose posibilitado, de otra parte, el debate en Juicio al respecto, salvaguardando así también el derecho de defensa que amparaba al acusado.
Y todo ello habida cuenta de que resulta obvio que si la víctima ofreció la resistencia que se narra en el "factum", la conducta del recurrente venciéndola, aunque sólo fuera parcialmente en relación con sus propósitos, suponía, en efecto, el ejercicio de una violencia que hace que se vaya claramente más allá de la simple ausencia de consentimiento válido que justificaría la sola calificación como meros abusos excluyendo la posibilidad de la agresión sexual.
Agresión que, por otra parte, tenía como finalidad la penetración, vaginal, anal y bucal de la joven, de catorce años de edad y especialmente vulnerable por su evidente discapacidad psíquica, sin que la misma pudiera alcanzarse en ninguna de esas formas o vías, ante la resistencia opuesta por la víctima, lo que nos sitúa, como el Fiscal sostiene, ante un delito de los artículos 178, 179 y 180.1.3 del Código Penal, en grado de tentativa (art. 16 CP).
Razones, en definitiva, por las que el motivo, y el Recurso, han de estimarse, dictándose a continuación la correspondiente Segunda Sentencia que contenga las consecuencias derivadas de dicha estimación.
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