Civil - Contratos. Derecho Procesal Civil. Desahucio por precario. Posesión fundada en la donación de un derecho real de usufructo sobre un inmueble no formalizada escritura pública. Se estima el precario.

Sentencia del Tribunal Supremo (s. 1ª) de 11 de noviembre de 2010 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- El procedimiento se inicia por demanda de juicio verbal de desahucio por precario, por entender que la parte demandada, D. Ismael, posee el local sin pagar renta o merced alguna y no ostenta título que legitime dicha posesión. La demandada se opuso, entre otros motivos, alegando la existencia de documento privado otorgado por la antigua propietaria por el que se le concedía en usufructo vitalicio de manera gratuita y consecuentemente se encuentra legitimado para la posesión del local.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando que el título alegado no era válido al tratarse de una cesión gratuita del usufructo del local, lo que es asimilable a la donación del derecho real sobre inmuebles, que exige, en atención a lo dispuesto en el art. 633 CC, la escritura pública para su validez, por lo que no concurriendo ese requisito, procede acceder al desahucio solicitado.

La sentencia de apelación estima el recurso de la demandada, revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda, al considerar que no es aplicable al caso la regulación sobre el contrato de donación de inmuebles, ya que es una figura jurídica distinta de la constitución de usufructo y, por ello, no se le puede exigir como requisito ad solemnitatem. (...)

SEGUNDO.- El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008, se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado "Can MMM", en el que el Sr. Ismael ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias "para la adecuada explotación y regencia del establecimiento".

En principio, el interés casacional viene determinado por la STS de 31 de julio 1999, que se cita en el motivo, en la que, al analizar la pretendida cesión o donación del usufructo de un local de negocio, se dice lo siguiente: "el contrato de donación, aunque regulado en nuestro Código Civil como un modo de adquirir la propiedad -art. 609- no cabe duda que ha de tener la consideración y tratamiento de un contrato y, así es casi unánime la doctrina moderna en la que predomina la concepción contractualita de la donación, que tiene su actual reflejo legislativo en el actual código alemán.

Ahora bien, dentro de esa estimación indiscutible, hay que proclamar que el contrato de donación sobre bienes inmuebles exige unas formalidades concretas y sui generis, como son su plasmación en escritura pública y la necesidad de aceptación por parte del donatario. La necesidad de plasmación de la donación en escritura pública, es un requisito ad solemnitatem, o sea esencial para la eficacia del mismo que exige nuestro Código civil, concretamente en el artículo 633, y con ello se rompe la regla general de nuestro sistema contractual, completamente impregnado por un principio espiritualista, para el que la forma escrita se exige únicamente como requisito ad probationem. Y es que, como vengo afirmando, la exigencia de la forma escrita para la donación de bienes inmuebles y, claro está, la donación de un derecho real de usufructo como acto de liberalidad, viene siendo exigida de forma unánime por nuestra jurisprudencia con claro origen en el Derecho romano en la llamada "insinuatio" y que posteriormente se traslada a nuestro propio Derecho histórico, en concreto, en las Partidas con la llamada carta; hace que la pretensión de la parte actora en la presente litis y, ahora, parte recurrente, deba ser totalmente declarada como decaída, puesto que con lo antedicho nunca podrá producir efectos y ni siquiera estimarse como válida una donación sobre bienes inmuebles, si no se ha plasmado la misma y, asimismo, la aceptación del donatario en escritura publica. Y, se vuelve a repetir, en la presente contienda judicial la donación del usufructo sobre un inmueble, trasladando a la misma todo lo dicho, ha de ser declarado como inviable jurídicamente. Y en su consecuencia el precario construido sobre dicha presunta donación, objeto de la pretensión de la parte recurrente, declarada invalidada, debe sufrir el mismo destino negativo".

En parecido sentido la sentencia, también citada en el recurso, de 3 de marzo de 1995, y las sentencias que en la misma se recogen ( referida a un supuesto de donación de derecho de usufructo en documento privado), dice lo siguiente: "el principio espiritualista o de libertad de forma que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en nuestro ordenamiento jurídico (art. 1258 y 1278 CC), tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento (ad probationem), sino para su existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem). Una de las expresadas excepciones es, precisamente, la relativa a la donación de inmuebles, como expresa y categóricamente proclama el art. 633 CC, precepto que, de manera pacífica, reiterada y uniforme, ha venido interpretando esta Sala... en plena coincidencia, por otro lado, con el criterio de la doctrina científica, en el único sentido en que puede serlo, cual es el de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen valor, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren -que es el aspecto que aquí nos interesa- si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación -pura y simple, onerosa, remuneratoria- siempre que se refiera a bienes raíces... El tipo de invalidez de que adolece la donación con defecto de forma es el de nulidad absoluta, con las consecuencias de ser insubsanable, e imprescriptible la acción para pedirla..." Ahora bien, el hecho de que con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil sea posible en estos procesos una cognición plena, no autoriza a excluir un pronunciamiento sobre la explotación del negocio que el demandado regenta desde el año 1982, junto con la otorgante del usufructo, a partir de las "inversiones que han sido necesarias" y que no tiene la consideración de transmisión de inmueble sino de simple cesión exclusiva de un derecho de explotación sobre la finca que le confiere título legitimador de la posesión excluyente del precario. Lo contrario hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre si en la finca cuya posesión se reclama debe encuadrarse la explotación del negocio, cuyo desalojo no reclamó en la demanda, como dice expresamente la sentencia de 1ª Instancia, no apelada por la parte actora, que ahora intenta introducirlo en el recurso de casación.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]