Derecho Penal - P. General - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Autoría, complicidad y cooperación necesaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del Art. 849.1 LECrim. toda vez que según los hechos probados se han infringido los arts. 28, 29 y 63 CP, al no haber sido condenado, en todo caso, como cómplice de delito contra la salud pública, toda vez que su participación ha sido de todo punto accesoria y secundaria, al limitarse a actividades auxiliares, a la preparación de la embarcación y al traslado de la misma desde Puerto Banús hasta el deposito de Arquería.

Como hemos señalado en SSTS. 128/2008 de 27.2, 767/2009 de 16.7, 391/2010 de 6.5, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000.

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004).

O como dice la STS. 254/2009 de 5.3, acción limitada a sacar los fardos con la droga a tierra, sin participación en la ejecución material del transporte, ni en el acuerdo o planificación del hecho.

Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevado a cabo por este recurrente, pues tal como hemos destacado, en el motivo primero se declara que el recurrente en unión del otro acusado, salió con la embarcación " DIRECCION000 " del puerto de Sotogrande sobre las 8,30 horas del día 1.8.2005. Que dicha embarcación llegó a Puerto Banús sobre las 15,45 horas del mismo día, tripulada por las mismas personas, dirigiéndose hacia la zona del varadero. Que junto con los otros acusados procedieron a sacar la embarcación, cargándola en el camión IVECO....-DJS, previamente alquilado por los acusados, para que le llevara al deposito de la Arquería, siendo seguido por los acusados que viajaban juntos en el vehículo....-VPH. Y que detenido el camión por la guardia civil, en el interior de la embarcación se localizaron 60 sacos de resina de hachís con un peso total de 893,490 kgs. para concluir "que los acusados se habían concertado para introducir la sustancia intervenida en la embarcación... en lugar no concretado entre las costas de España y Marruecos y extraer la sustancia del barco y venderla posteriormente".

Conducta ésta que la Sala de instancia -fundamento derecho 9º- califica como participación activa, al ser actos necesarios e imprescindibles para la consumación, por cuanto, desde el inicio, partió con la embarcación, por la mañana el mismo día de los hechos, ene. Puerto de Sotogrande y sobre el mediodía, regresó al Puerto de Banús, en Marbella, cuando ya había cargado junto con otro acusado la embarcación con la droga, y además, ayudó a su carga en el camión que esperaba para devolver la embarcación hasta el depósito, siguiendo al camión en su vehículo junto con los otros acusados.

Conducta, por tanto, que excede de la meramente auxiliar de descarga de la mercancía y correctamente subsumida en la autoría.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]