Penal - P. Especial. Delito de apropiación indebida. No se acredita el ánimo de lucro. Se absuelve.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

SEXTO.- (...) No es de más recordar los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia de esta Sala que nos dice "en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12; 1566/2001 de 4-9; 477/2003 de 5-4; 18/2005 de 15-1; 923/2006 de 29-9; 1261/2006 de 20-12; 669/2007 de 17-7).

3. De los elementos configuradores del tipo delictivo, el recurrente echa en falta el elemento subjetivo, o lo que es lo mismo, aunque objetivamente contemplados los actos de disposición realizados por el acusado administrador tuvieran la apariencia y caracteres de apropiación o distracción, ello obedecía a un modo de actuar tácitamente aceptado por los socios, faltando por ello en los mismos cualquier propósito de obtener un lucro propio o de terceros (apropiación propiamente dicha) o un perjuicio a la sociedad o a los socios (distracción).

En este particular es determinante el dictamen del perito judicial, según el Fundamento jurídico 9º, aceptado por acusadores y acusado. En él se destaca, después de emitir informe (folio 945 y ss.) en base a la contabilidad suministrada por las empresas Proconarce S.L. y Promotra RRR S.L., y posteriormente con documentación suministrada por el querellado con la consiguiente ampliación del informe (folios 1.213 y ss.), que se llevaba otra contabilidad o documentos paralelos de aportaciones de socios distinta a la contabilidad oficial y que deberían recogerse en la cuenta oficial 553, cosa que no ocurría al recogerse en la cuenta 521 que presentaba un saldo acreedor de 364.000 euros, e indica que con ello se forma un "totum revolutum" que impide determinar el auténtico estado económico y financiero de ambas sociedades al no cumplirse los principios contables del Plan general de Contabilidad de Empresas Constructoras, existir transacciones encubiertas y llevar los socios cuentas particulares al margen de la sociedad. En el acto del juicio se señala además que en Promotra RRR no existen cuentas de aportaciones de socios "lo de RRR entra por la puerta trasera", no aportando la defensa facturas que pudieran cargarse en RRR como dinero B.

La Audiencia ante esta situación afirma: "que hay que reconocer la existencia de esa doble contabilidad que el perito recoge y que se mantuvo durante la vida de ambas sociedades, pero ello no obsta para considerar constitutivos de delitos de apropiación indebida las actuaciones objeto de acusación, en cuanto las mismas no quedan acreditadas que fuesen realizadas en el desarrollo de esa extraoficial y consentida contabilidad".

Pero la pregunta que de inmediato se impone es cuál de las partes (acusadora o acusada) debe acreditar que la actividad del acusado se realizaba dentro de las pautas oscurantistas consecuencia de esos pactos implícitos entre los socios.

La respuesta en derecho penal, donde rige el principio de presunción de inocencia, es que la prueba del delito, en este caso el acreditamiento del propósito o voluntad que guiaba los actos del acusado y su acomodación a la línea de actuación consentida por los consocios, debe corresponder a las partes acusadoras.

El acusado ha cumplido con acreditar a través de la prueba pericial ese modo de administrar la sociedad y de establecerse relaciones entre los socios tan poco ortodoxas, sin que la acusación haya evidenciado el carácter delictivo de la conducta enjuiciada, sin perjuicio que el aparente abuso que al parecer se ha hecho del tolerado "modus operandi" deba resolverse en la vía civil, donde el acusado tendrá que justificar que las cantidades de las que hizo uso deben compensarse con otras de los cosocios o proceder a devolver a aquéllos las que corresponda, conforme a la legislación societaria y pactos sociales existentes entre ellos.

4. De no admitir la justificación (sin perjuicio de la rendición de cuentas) de los actos llevados a cabo por el acusado, también cuando uno de los socios, Luis Manuel, recibe la cantidad de 150.000 euros disponiendo de ella para adquirir el 50 % del capital social de la mercantil "Desarrollo Industrial La Varga S.A." (véanse hechos probados, Fud. 2º ap. 1º), estaría llevando a cabo una apropiación indebida, si fuera coadministrador o, en otro caso, hurto. El hecho de que por no recibir su hermano una cantidad igual la restituyera, no impide concluir que ese era un modo de actuar de los socios. Al parecer a la Audiencia no le quedó clara la devolución a Proconarce hecha por Luis Manuel, ya que en el fundamento jurídico nº 15º, cuando se fijan las responsabilidades civiles, se descuentan 150.000 euros del monto indemnizatorio.

En el plano dialéctico no nos pasa desapercibido el hecho de que si la devolución se produjo porque no había recibido su hermano una cantidad igual, de haberla recibido, Luis Manuel se hubiera quedado con la misma, y tanto él como su hermano estarían actuando, según la acusación, delictivamente, del mismo modo que el acusado.

5. Consecuentes con todo lo dicho, entendemos que los hechos declarados probados no eran subsumibles en el art. 252 en relación al 250.1.6º del C. Penal, lo que determina la absolución del acusado, con reserva a los perjudicados de las acciones civiles pertinentes.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]