Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (S. 9ª) de 20 de junio de 2011. (1.090)
QUINTO.- Los actos que la demandante tipificaba como desleales se apoyaban en los artículos 5, 6, 11 y 12 de la Ley Competencia Desleal (en su redacción y enumeración vigente a fecha de los hechos). La sentencia del Juzgado de lo Mercantil funda la competencia desleal de las demandadas en el artículo 6 y 11-2 de dicha Ley y se apoya en los Documentos 17 a 20 de la demanda en relación con los informes de los detectives (doc.22 a 25) para concluir la coincidencia de los diseños de los sofás confrontados y en la nula creación de los productos de los demandados por la testifical de Luis Pablo y Estrella aún con claro error al referirse a "lámparas" y a la entidad "Gatti".
Como ha reiterado esta Sala y así incluso viene trascrito por los litigantes, es de indicar que el acto de imitación sancionado por la Ley de Competencia Desleal ha de interpretarse restrictivamente dado el enunciado inicial de la libertad de imitación como principio que integra la libre competencia. El artículo 11 en su apartado 1, fija una regla o principio general común en todos los Ordenamientos jurídicos que se asientan sobre un sistema de libre competencia, cual es la libre imitabilidad de las creaciones empresariales ajenas no amparadas en un derecho de exclusiva. Por consiguiente, cuando no existe ese derecho de exclusiva hay plena libertad de imitación y si existe tal derecho como puede ser por estar reconocido vía Ley de Patentes, Ley de Marcas, Ley Propiedad Intelectual y Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial, tal imitación no tiene ese amparo legal. Pero aún en el caso de no gozar de esa exclusividad, no significa, que de forma automática los empresarios pueden copiar las prestaciones de otras empresas, pues el interés general que confluye en el mercado, motiva al legislador a fijar unas excepciones a dicha regla, precisamente para evitar que resulte dañado ese interés común o general que son los supuestos fijados en el artículo 11-2º de la mentada Ley, (calificado como disposición excluyente respecto al primer apartado en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 Febrero 2005 - Pte García Varela, aleccionado que con ello se sanciona la copia elaborada y obtenida sin esfuerzo personal, con fundamento en las directrices de la sentencia 14 julio 2003 cuando dice: «esa "competencia" o concurrencia o coparticipación ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás, y de ahí que se hable de "desleal" o no leal, esto es no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa "lealtad" que, claro es, determinan que se condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado concurrente, o, se actúe vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás") centradas en que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o, pues son alternativos con exigencias diversas, que la imitación de la prestación comporte un aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajeno. El precepto recoge por tanto tres modalidades diversas de ilícito concurrencial que no son acumulativos sino alternativos como ha reiterado el alto tribunal en sentencia 17 julio 2007, muestra clara en dicho precepto de la protección de diversos intereses plurales al tutelar, los del empresario concurrente y del usuario o consumidor, polos que subsumen el postulado de la legislación imperante como así lo reconoce nuestra Ley Especial 3/1991 de 10 de enero, y subraya su Exposición de Motivos que, incluso, incorpora como novedad, el tríptico de protección, tanto de los intereses privados de los empresarios, como el colectivo de los consumidores, como el público en general.»
Por consiguiente que la demandante no tenga registrado los modelos de sofás objeto del procedimiento, defensa y argumento reiterado por Delhom SA no excluye de manera alguna la protección que genera en la concurrencia en el marcado, el artículo 11.2 citado; pues si tales sofás aun siendo de una tendencia clásica configuran una línea o diseño singular, significando una identificación propia y competitiva en el mercado, su imitación por otro concurrente en los términos fijados en el precepto mencionado implica una conducta desleal.
También debe precisarse en consonancia con lo expuesto que en esta resolución se prescinde de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial, pues a pesar de su invocación por la parte apelada, la acción entablada no se basa en dicho texto normativo, no se acciona la defensa de un diseño protegido, por lo que resulta de todo punto inaplicable el artículo 55 de la citada Ley, reiterándose que el artículo 11 no duplica, sustituye o desplaza la protección específica que la propiedad industrial reconoce en sus leyes especiales (STS 4-9-2006).
Por último en estas precisiones técnico jurídicas, indicar que los actos tipificados en la Ley Competencia Desleal en su artículo 6 y 11-2 son obviamente diversos, regulando situaciones concurrenciales distintas y por ello, no puede sancionarse el mismo hecho bajo la tipificación de ambos preceptos a no ser que se deslinden los elementos fácticos definidores de uno y otro, extremo no explicitado ni en la demanda ni tampoco en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que ha fijado el plagio de los sofás, productor de confusión en consumidor bajo ambos preceptos. Por indicar reciente posición del Tribunal Supremo, la sentencia de 30-12-2010 dice "..que el ámbito del art. 11 de la LCD , en su deslinde de los arts. 6 y 12 de la misma Ley que se refieren a creaciones formales, se concreta en la imitación de las creaciones materiales; es decir, de los productos con sus propias características (SS. 11 de mayo de 2.004, 7 julio de 2.006, 12 de junio y 17 de julio y 10 de octubre de 2.007; 4 de marzo de 2.010, entre otras). Tribunal Supremo 11-2-2011 » Añade el alto Tribunal que "El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión."
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