Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).
TERCERO.- Carácter forzoso de la servidumbre.
A) En congruencia con la acción confesoria deducida en la demanda, el pleito giró originariamente en torno a la concurrencia o no de los presupuestos necesarios para poder declarar el derecho de servidumbre de paso (acceso) y de luces (apertura de escaparates) a favor de local sito en la entreplanta.
El recurso combate tan solo la decisión adoptada respecto de la servidumbre de paso.
Independientemente de que se declarase extinguido este derecho por aplicación del artículo 568 CC (desaparición de la causa de necesidad), es incuestionable que su existencia fue admitida en apelación conforme al título constitutivo, siendo este un pronunciamiento que no ha sido controvertido por la única parte con interés en hacerlo (la demandada recurrida). En consecuencia, la controversia en casación se debe entender constreñida a la cuestión de la naturaleza de dicho gravamen, por las consecuencias que derivan de su consideración como voluntaria o como forzosa en orden a considerar o no aplicable el artículo 568 CC -verdadera razón de ser del recurso y del interés casacional que lo sustenta-, y, en particular, a si fue correcta su calificación como forzosa a fin de poder declararla extinguida por desaparición de la situación de necesidad.
Dispone el artículo 536 CC que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC, según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».
En atención a estas características, la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC, no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC). El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Declara al respecto la STS de 23 de marzo de 2001, RC n.º 676/1996 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (SSTS de 16 diciembre 1904, 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987).
Esta jurisprudencia ha sido mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales, siendo ejemplo de ello las SSAP de Alicante, Sección 6.ª, de 22 de junio de 2005; Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 6 de junio de 2005; Cantabria, Sección 3.ª, de 26 de mayo de 2005; Pontevedra, Sección 3.ª, de 18 de noviembre de 2010; Salamanca, Sección 1.ª, de 21 de junio de 2010). No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen.
En este sentido, SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001, RC n.º 676/1996, según la cual «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)».
A los anteriores argumentos debe añadirse:
1.º) Que es doctrina constante de esta Sala que la casación no es una tercera instancia, siendo su función la de contrastar la correcta aplicación de la norma sustantiva aplicable a la controversia, a la cuestión de hecho tal y como fue sentada por el tribunal de instancia (SSTS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006; 28 de julio de 2010, RC n.º 1688/2006; 29 de junio de 2010, RC n.º 871/2006; 1 de febrero de 2010, RC n.º 191/2007 y 14 de marzo de 2011, RC n.º 1970/2006). En consecuencia, incurre en el defecto llamado en la jurisprudencia «hacer supuesto de la cuestión» quien margina los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y presenta un motivo en el que aduce una infracción normativa que solo tiene cabida desde un supuesto de hecho diferente al expuesto por la sentencia recurrida (SSTS de 2 de noviembre de 2009, RC n.º 1677/2005; 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004; 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1534/2005; 14 de marzo de 2011, RC n.º 1970/2006, 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y 11 de julio de 2011, RC n.º 584/2008).
2.º) Que también constituye doctrina reiterada que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando, impugnándose expresamente en casación dicha interpretación con cita de precepto infringido al respecto, se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario (SSTS, entre las más recientes, de 20 de marzo de 2009, RC n.º 128/2004 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 910/2006 ; 4 de abril de 2011, RC n.º 163/2007 y 11 de julio de 2011, RC n.º 584/2008).
Del conjunto de la doctrina expuesta cabe extraer las siguientes conclusiones: (i), que la existencia de contrato o escritura pública no presupone el carácter voluntario de la servidumbre creada mediante dichos títulos; (ii), que de concluirse a favor de su carácter voluntario, no es posible su extinción por aplicación del artículo 568 CC; (iii), que en todo caso, sentado por la sentencia recurrida que la servidumbre litigiosa tiene un determinado carácter, en la medida que este juicio jurídico -que puede examinarse en casación- se encuentra estrechamente ligado al juicio sobre los hechos, no es suficiente para contradecir la apreciación efectuada en dicha resolución judicial la mera alegación de la apreciación de sentido contrario, sin cuestionar en debida forma la valoración de la prueba -al objeto de sustituir los hechos probados por otros que sí permitan acoger la calificación diferente- ni aducir una interpretación contractual equivocada (STS de 23 de marzo de 2001, RC n.º 676/1996).
B) En el presente caso, dados los términos en que se expresa la controversia en casación, no cabe concluir que la sentencia recurrida se aparte del precepto y de la doctrina que se invoca en interés casacional, en su decisión de calificar la servidumbre de paso como forzosa y de considerarla extinguida por desaparecer la situación de necesidad.
Como anteriormente se expuso, la parte recurrente centra su discurso en negar la aplicación del artículo 568 CC a las servidumbres voluntarias. En esa misma línea argumental se encuentran las distintas sentencias de esta Sala que se invocan para justificar el interés casacional del recurso, ya que en ellas se alude en términos genéricos a que las servidumbres voluntarias responden a la idea de utilidad y no de necesidad, y a que, por pertenecer al campo de la autonomía de la voluntad, no les resultan de aplicación las normas que regulan las legales o forzosas.
Pero en contra de lo que sugiere la recurrente, no es que la AP decidiera aplicar el artículo 568 CC a una servidumbre voluntaria, sino que si aplicó dicho precepto fue precisamente por considerar que el origen voluntario de la servidumbre litigiosa no era óbice para calificarla como forzosa. Esta calificación se sustentó en el juicio fáctico de valoración de la prueba obrante, y en el juicio jurídico de interpretación de los documentos incorporados al pleito por la propia demandante- escrituras de compra venta y de obra nueva y división horizontal-, los cuales condujeron al tribunal, esencialmente, a las siguientes conclusiones: a) que cuando la escritura de obra nueva alude a los locales de la planta baja en general, está comprendiendo tanto el de la planta baja en sentido estricto como el de la entreplanta, b) que estos locales se concibieron como entidades registrales independientes, pero sin entrada o acceso a través de zona común, circunstancia que iba en contra de su propia naturaleza y disfrute, c) que fue esa situación de necesidad la que llevó al titular único de la finca a constituir a favor de dichos locales una servidumbre de paso por zona común, y d) que, la situación de necesidad de acceder al de la entreplanta por zona común desapareció una vez que la demandante agrupó ambos locales por contar el de la planta baja con acceso a vía pública.
En esta tesitura, no pueda prosperar un motivo que aparece genéricamente fundado en la no aplicación a las servidumbres voluntarias de un precepto previsto para las forzosas sobre la base de seguir atribuyendo a la de autos aquel carácter voluntario, sin combatir en debida forma los razonamientos de índole fáctica y de interpretación contractual, en que la AP apoyó su calificación en sentido opuesto.
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