Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 2 de noviembre de 2011 (D. JOSE JAIME SANZ CID).
SEGUNDO.- Respecto a la responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes es de recordar la Directiva 90/314 y sus transposición a nuestro Derecho que se realizó por la Ley 21/1995 de 6 de julio reguladora de los viajes combinados, que sirve como marco jurídico sustantivo del consumidor.
El Art. 11 de la Ley 21/95 que prácticamente se reproduce en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, actual artículo 162, establece: "La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado...".
La responsabilidad del Agente de viajes, ya sea mayorista ya sea minorista, viene específicamente recogida en el artículo 11 de la Ley 21/1.995, de 6 de Julio, reguladora de los Viajes Combinados, artículo por el que el organizador y/o detallista, siempre, salvo casos muy específicos, es responsable del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que esas obligaciones deban ser ejecutadas por ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y/o detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios.
El tipo de clase de responsabilidad entre la mayorista y los minoristas ha sido en los últimos años objeto de controversia, tanto en la propia programación, organización y venta de los denominados viajes combinados, como en las relaciones de estas empresas con los consumidores y usuarios. Han sido múltiples y variadas las sentencias al respecto, sin embargo, en unificación de doctrina la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 20 de enero de 2010.
TERCERO. De acuerdo con los arts. 3 y 11 de la citada Ley, la sentencia del TS señala que las distintas Audiencias se han pronunciado de forma distinta, estudiando las posiciones de las Audiencias Provinciales y lo dicho en la STS de 23 julio 2001 y, partiendo de los siguientes argumentos, justifica la configuración de la responsabilidad como solidaria.
Así señala la sentencia que, "la actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista..." También señala que la responsabilidad de los terceros auxiliares ya no acostumbra a ser cuestionada dado el tenor de la propia normativa legal que hace responder a la mayorista o a la agencia del correcto cumplimiento de la prestación contratada.
La solidaridad tiene como finalidad la protección del consumidor y, esta fue en su día la propia razón de ser de la propia Directiva 90/314/CEE, manifestada en su Exposición de Motivos.
La solidaridad se defiende diciendo que tienen obligación de responder todos aquellos que se benefician con el precio pactado. Todo ello nos conduce a rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva invocada.
CUARTO.- Debe rechazarse la prescripción porque si bien han trascurrido más de dos años desde que se produjo la pérdida de la maleta, es lo cierto que múltiples han sido las gestiones realizadas por los actores para conseguir su recuperación. Gestiones todas ellas que interrumpen el plazo de prescripción.
No se ha acreditado ni que la maleta haya aparecido ni que haya sido entregada a los propietarios.
QUINTO.- La normativa aplicable para la resolución del litigio es la contenida en el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el día 28 de mayo de 1999 y que entró en vigor en España el día 28 de junio de 2004.
Siendo la demandada una compañía comunitaria resulta de aplicación, con independencia del itinerario, el Reglamento (CE) nº 2027/97, del Consejo, de 9 de octubre de 1997, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje, en su redacción dada por el Reglamento (CE) nº 889/2002, de 13 de mayo de 2002 por el que se modifica, entre otros aspectos, incluso su primitiva denominación que era la de Reglamento (CE) nº 2027/97 del Consejo sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente. El artículo 3 del citado Reglamento establece que la responsabilidad de una compañía aérea comunitaria en relación con el transporte de pasajeros y su equipaje se regirá por todas las disposiciones del Convenio de Montreal relativas a dicha responsabilidad.
El Convenio de Montreal en su artículo 19 declara la responsabilidad del transportista por el daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga, salvo si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas.
Dicha responsabilidad se limita en el artículo 22.2 para el caso de destrucción, pérdida, avería o retraso del equipaje a 1.000 derechos especiales de giro por pasajero a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello, lo que no es el caso o que el perjudicado pruebe que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño (artículo 22.5 del Convenio de Montreal), circunstancias en modo alguno acreditadas por la parte actora ni recogidas en la sentencia, sin que pueda considerarse dolo o culpa grave en la causación del daño (la pérdida de la maleta) el que la misma no haya aparecido cuando aparecieron las otras ya que, como en similar supuesto indicó la S.A .P. de Barcelona de 5 de febrero de 2008 (LA LEY 13720/2008), "con respecto a la gestión para la recuperación de las maletas, consta que alguna se hizo, como lo demuestra el que una de ellas apareciera, sin que el hecho de que no se haya manifestado dónde estaba ésta o el que la otra no haya aparecido justifique una inactividad al respecto, al margen de que ello es también posterior a la pérdida y no se ha probado que se hiciera, u omitiera, dolosa o temerariamente".
Por todo ello ratificamos la indemnización que por éste concepto señala la sentencia.
Se manifiesta, tanto en demanda como en el recurso que la indemnización debe ser doble, por cuanto que la maleta acogía la ropa de dos personas. Esto no está contemplado en las normas examinadas, que establecen una indemnización objetiva con independencia de su contenido y de su titular.
SEXTO.- El Convenio de Montreal y el Convenio de Varsovia no hacen referencia a los daños morales.
A pesar de que el texto convencional no haga referencia al tipo de daño -patrimonial o moral- del que es responsable el transportista, no significa que excluya la indemnización del daño moral que pueda sufrir el pasajero a consecuencia del retraso en el viaje o de la pérdida del equipaje, sino que de su contenido y, en particular, del citado Art. 24.1 del Convenio de Varsovia (y Art. 29 del Convenio de Montreal), cabe concluir que procede la reclamación por daño moral al amparo del Convenio.
Situaciones propiciadoras de daños morales reconocidas por la jurisprudencia se citan, entre otras, las de la impotencia, zozobra o ansiedad, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre consecuente (SSTS 23-6-90, 22-5-95, 27-1-98, 12-6-99), siendo esta doctrina es aplicable a la aflicción producida por la perdida del equipaje, pues trae los inconvenientes, zozobras y molestias por no saber si se les iba a reintegrar o no la maleta, ni cuando, debiendo dedicar parte de su tiempo que pensaban dedicar a sus vacaciones a la solución de dicho problema.
La valoración del daño moral no puede obtenerse de una prueba objetiva, y su relatividad e imprecisión impide una exigencia judicial respecto de su exigencia y traducción económica o patrimonial y exige la utilización de un prudente criterio, debiendo resolverse con pragmatismo y aproximación (SSTS 9-5-84, 5-10-98, 26-11-99, entre otras). La satisfacción del daño moral por la perdida de equipaje que se reclama de 2.400 euros, no se considera una cantidad adecuada, por cuanto ningún otro incumplimiento del viaje combinado se denuncia (viaje, estancia y actividades), estimándose más adecuada y ponderada, a la vista de las circunstancias concurrentes, fijar como cantidad a abonar por daños morales la determinada en la sentencia de instancia, como compensación de las situaciones de ansiedad, incertidumbre y zozobra causadas.
Y todo ello referido a una sola persona como indica la sentencia apelada y por idénticas razones.
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