Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) de 10 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO).
PRIMERO.- El recurrente Sr. Luis Pedro fue condenado como autor de un delito de abandono de familia, por no haber hecho frente a la pensión alimenticia a favor de su hija Alejandra de 400 € mensuales establecida en sentencia de divorcio de 25/1/2007 que aprobó el convenio regulador celebrado por los cónyuges. En los Hechos probados de la sentencia, admitidos en esta resolución, se puso de manifiesto que ya hubo la Sra. Camila de interponer reclamaciones civiles, pues había meses en que se pagaba normalmente, otros en que se hacían pagos parciales y otros en que no se abonaba nada. En concreto, señaló que desde junio de 2008 a junio de 2009 sólo pagó 1.298,13 €, a pesar de que estuvo trabajando en 2008 en dos empresas diferentes, y desde diciembre de 2008 a junio de 2009 estuvo percibiendo la prestación de desempleo.
En el primer motivo de recurso plantea que no es que no haya pagado la prestación alimenticia, sino que lo ha hecho en la medida en que ha podido, habiéndose ignorado el principio de in dubio pro reo ya que no concurre el elemento subjetivo o ánimo de no cumplir con esas obligaciones, sino que no lo hizo por no contar con posibilidades económicas, y ha formulado ya la correspondiente demanda de modificación de medidas.
SEGUNDO.- El delito tipificado en el art. 227 del Código Penal requiere, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinadas prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento. Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar (SAP. Pontevedra 7 Jun. 1999), una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo (SAP Barcelona 6 Sep. 1999), esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo.
La íntima relación que posee con la prisión por deudas y las críticas que por ello ha recibido el precepto penal de referencia ha obligado al Tribunal Supremo (Ss. 28 Jul. 1999, 13 Feb. 2001) a perfilarlo en los casos en que haya existido cumplimiento parcial, pues ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito, sino que habrá que atender a cada caso concreto, y que en los casos de imposibilidad ha de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ello obligaría a reiterar el completo examen de los hechos realizado por la Sra.
Juez de lo Penal desde una doble perspectiva: voluntad consciente y posibilidades de pago.
Mientras que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal relataba que el imputado adeudaba desde junio de 2008 a mayo de 2010 la cantidad de 6.685 €, lo que suponía más de un año de pensiones desde el punto de vista cuantitativo, la sentencia condenatoria se fijó sólo en el citado periodo de junio de 2008 a junio de 2009 en sus Hechos probados, por lo que no es posible atender a otras fechas,k a pesar de que en los Fundamentos de Derecho y el Fallo se refiere a las cantidades dejadas de abonar hasta la fecha de calificación del Ministerio Fiscal el 22/5/2010, por lo que debemos entender que dicha cantidad afecta a la responsabilidad civil, pero no a los hechos que pueden dar lugar a responsabilidad penal por constituir elementos del tipo.
En el periodo analizado, según la certificación de Hacienda, contrastada con la Hoja laboral del imputado, resulta que percibió desde junio a diciembre de 2008 la cantidad de 16.021,57 € en concepto de retribuciones dinerarias de la empresa Aluminios Padrón S.A., y en 2009 en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 7.787,87 € (menos 360,96 € de gastos), si bien este periodo va hasta el 13/10/2009 en que comenzó a trabajar para la empresa Sistemas y Revestimentos Continuos S.L.
En consecuencia, hay que comprobar los ingresos efectuados en este periodo, para ver si concurren los requisitos exigidos en el art. 227 CP: dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y la respuesta ha de ser afirmativa: (...)
Efectivamente, si bien hasta el mes de diciembre de 2008 fue haciendo entregas parciales todos los meses, aproximadamente la mitad de lo que le correspondía, a partir de esa fecha sólo hubo un ingreso en marzo de 2009, habiendo dejado transcurrir más de dos meses seguidos, y más de cuatro alternos, sin haber hecho ninguna entrega, a pesar de que durante ese periodo sí tuvo ingresos, con lo que hay que concluir que se ha acreditado su voluntad rebelde al cumplimiento de las obligaciones que había asumido voluntariamente.
Podría analizarse si durante el periodo en que hizo entregas parciales sólo por importe de 1.451,87 € a pesar de haber ganado 16.021,57 € concurría o no ese requisito subjetivo, ya que el análisis a realizar debería ser más profundo, al deberse tener en cuenta otras obligaciones o deudas y su propia situación personal, pero la omisión durante los periodos mencionados hace que concurran plenamente los requisitos exigidos, y que ese análisis detenido se convierta en superfluo. Hay no obstante un error aritmético en los Hechos probados de la sentencia apelada que se corrige, en tanto que los ingresos totales en este periodo ascendieron a 1.498,13 € en vez de los 1.298,13 allí establecidos.
Por último, señalar que el hecho de que haya formulado el recurrente una demanda de modificación de medidas ya entrado el año 2010, en nada afecta a las anteriores consideraciones, pues el delito ya se habría consumado con anterioridad a esa fecha. Podrá tener importancia para el futuro, pero no a los efectos que nos ocupan.
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