Penal – P. Especial. Delito de distribución de material pornográfico infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

TERCERO.- Por último, los restantes motivos del Recurso (Noveno y Décimo) hacen referencia a sendas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr), aunque, en realidad, lo que se cuestiona es la aplicación por la Audiencia del artículo 189.1 b) del Código Penal, en su redacción previa a la Reforma operada por la LO 5/2010, que describe el delito de distribución de material pornográfico infantil objeto de condena, ya que el último motivo hace referencia a la inaplicabilidad que también subsistiría, caso de estimarse el anterior, respecto del artículo 189.2 en lo que se refiere a la mera posesión de dicho material.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida.

En efecto, en el "factum" se describe, por un lado, desde el punto de vista del tipo objetivo:

a) la posesión por el recurrente de una serie de archivos, en su equipo informático, de indudable contenido pedófilo, vistas las imágenes que los integran y la corta edad de quienes posan en ellas en actitudes de claro significado de exposición sexual e intención erótica.

b) la actividad de facilitación de la difusión de esos contenidos por parte de  Víctor  que, con la descarga de tales imágenes al servirse para ello de uno de los denominados programas "peer to peer", como el denominado "Lphant", propiciaba a su vez las descargas sucesivas y, por ende, la distribución a terceros usuarios de ese material, debiéndose tener en cuenta, al respecto, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión", que se alcance ese resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, teniendo en cuenta que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad, que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibiliten la referida distribución de los contenidos pornográficos.

En tanto que, por lo que se refiere, al aspecto subjetivo del tipo delictivo, también se relata en esa narración histórica cómo el recurrente era perfectamente conocedor del contenido ilegal de los archivos que descargaba así como de la facilitación de descarga que con ello procuraba a terceros usuarios, lo que resulta claramente acreditado, entre otras razones a la vista de los innegables conocimientos de informática de José Manuel, que le permitieron incluso alterar las velocidades de descarga en su equipo y de distribución desde él, de modo que, en todo caso, aunque no fuera esa difusión la inicial intención que guiara la conducta del autor, ésta integraría indudablemente el supuesto de un claro dolo eventual por parte de quien, conocedor de las implicaciones y consecuencias de sus actos, se comporta con indiferencia respecto de la producción de aquellas ejecutando a pesar de ello éstos.

Con lo que se ha dado así, por otra parte, exacto cumplimiento a las exigencias que, en este sentido, se derivan del Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de Octubre de 2009, que dice así: "Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1 b) CP, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos" (vid. También SsTS como las de 30 de Enero o 28 de Octubre de 2009).

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.