Penal – P. General – P. Especial. Abusos sexuales. Delito continuado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

SEGUNDO.- (...) la declaración de hechos probados, tras describir que los abusos se extendieron desde el verano de 2008 hasta febrero de 2009, y que se llevaban a cabo en el mismo lugar -garaje propiedad del acusado- aprovechando siempre la superioridad de la que el acusado era consciente, indica que tales actos de abuso consistían, generalmente, en masturbaciones, con diversas circunstancias y con dispar resultado, que no sitúa en fechas concretas. Solamente especifica que, en dos ocasiones, el abuso se tradujo en un acto de felación y en otro de penetración anal, sin que indique que no fueran acompañadas de aquellos otros abusos y sin que se indique las fechas de tales específicas actuaciones, ni siquiera que entre ellas estuvieran separadas por un tiempo determinado. Tal premisa fáctica obliga a dos consideraciones en cuanto a la calificación del hecho y determinación de la pena.

Por un lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal, al establecer el hecho probado la identidad absoluta de sujeto activo y pasivo, la identidad de las circunstancias que facilitaron la ejecución de los múltiples actos de abuso, la indeterminación de fechas en que se ejecutaron los diversos actos, y la homogeneidad de éstos, pese a la singular gravedad de dos de ellos, es claro que concurren los presupuestos de la continuidad que aquel precepto contempla. La excepción de los delitos de esta naturaleza, en cuanto a la exclusión de continuidad en los ataques a bienes eminentemente personales, prevista en el apartado 3 de dicho artículo 74 del Código Penal, permite establecer que todos los abusos referidos como probados, estaban en dicha relación de continuidad a los efectos de aplicación de la pena, sin que la naturaleza del hecho sea objeción al respecto.

Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 apartado 3º y, en todo caso 4º, obliga a atender exclusivamente a la sanción prevista para el delito más grave de los que conforman la continuidad.

Esta doctrina es la misma que se acoge en los casos resueltos en las Sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 682/2011 de 24 de junio, 439/2011 de 24 de mayo o la nº 732/2004 de 8 de junio, que recondujo a un único delito continuado una pluralidad de abusos, con y sin penetración, realizados a lo largo del tiempo e incluso con cierta diversidad de circunstancias.