Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).
SEGUNDO.- (...) el
criterio para estimar la nulidad de un testamento, que no puede ser exageradamente
formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad
del causante.
El artículo 687
del Código civil declara la nulidad cuando no se observan las formalidades
respectivamente establecidas en este capítulo, que es el dedicado a los testamentos
y efectivamente, el testamento es un negocio jurídico solemne que requiere una
forma ad solemnitatem para su validez, como elemento esencial, pero la jurisprudencia
ha destacado dos puntos: el criterio restrictivo y la concreción a las solemnidades
impuestas en el Código civil. En todo caso, no se imponen nulidades por razón de
supuestas "fórmulas sacramentales".
En este sentido,
la sentencia de 26 de abril de 1995 dice: " sanción de nulidad no se reputa
doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas (S.s.
del 13 de Mayo de 1980, 7 de Julio de 1981, 7 de Abril de 1982, y 17 de Octubre
de 1987) sino que, siendo doctrina constante la que atribuye al juzgador la tarea
interpretativa tendente a precisar si habida cuenta de que el principio de
nulidad del acto contrario a la ley no ha de ser interpretado con criterio
rígido, sino flexible ".
Y la de 11 de
diciembre de 2009 concluye: " Es cierto que la exigencia de la forma en el
testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que
debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente
sentencia de 4 noviembre 2009. Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con
el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene
el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia ".
TERCERO.- El
recurso de casación se centra en la primera de las pretensiones que, como las
demás, ha sido desestimada por las sentencias de instancia. Es la referida a la
declaración de nulidad del testamento y se concreta, esencialmente, primero, en
este párrafo del mismo: "advertido el testador de su derecho a leer este testamento,
no hace uso del mismo, aunque según declara, sabe y puede leerlo y, por su
elección, lo leo yo, en alta voz, y encontrándolo según su voluntad, se ratifica
en su contenido y lo firma".
Y, segundo en esta
diligencia: "DILIGENCIA.- Que extiendo yo, el Notario autorizante de la
escritura que antecede, al objeto de dejar constancia del error por mí cometido
en la redacción del otorgamiento, en el párrafo penúltimo de la misma, y en
concreto en la expresión que dice "y lo firma" que debería decir,
conforme a los hechos desarrollados a mi presencia: "y no lo firma, por no
poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados". Y a los
efectos oportunos expido la presente en San Sebastián, a 2 de diciembre de
2005."
El primero de los
motivos es el esencial, que verdaderamente plantea el meollo de la cuestión.
Declara infringidos el artículo 1217 del Código civil que simplemente se remite
a la legislación notarial y cita el artículo 153 del Reglamento notarial que regula
la subsanación de errores materiales, el artículo 695, que en su segundo
párrafo dispone que si el testador no puede firmar - como en este caso- lo hará
por él y a su ruego uno de los testigos y el artículo 699 que exige la unidad
de acto en el testamento. El planteamiento es el siguiente: en el testamento
consta que -lo firma- el testador y éste no lo firmó, sino que lo firmaron los
dos testigos instrumentales y así consta: "están las firmas de los testigos
que concurren al actor". El notario advierte el error material y lo
subsana en la diligencia que ha sido transcrita. En el desarrollo del motivo
niega que sea posible la convalidación notarial y la convalidación judicial.
El motivo se
desestima porque el planteamiento es erróneo; no hay convalidación alguna, ni
infracción de las normas que cita como vulneradas.
La cuestión es que
el testador no podía firmar, por una limitación de movilidad en la extremidad
superior derecha que, según dictamen médico, le podía impedir poner su nombre y
al no poder firmar "según asegura", como dice la diligencia notarial,
se cumple lo previsto en el artículo 695, párrafo segundo, y firman los
testigos instrumentales; consta que firmaron ambos, aunque según esta norma
basta uno sólo. No se quebrantó la unidad de acto, pues el artículo 699 lo
contempla para la práctica de las formalidades expresadas en esta sección que
se practicarán en un solo acto y así se realizó. En el texto del testamento se
deslizó un error material, el poner que "lo firma" y no fue así y
este error fue subsanado conforme dispone el artículo 153 del Reglamento
notarial, que no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente
cuando el notario advierte o es advertido del error sufrido. El largo texto del
artículo es el siguiente: Los errores materiales, las omisiones y los defectos
de forma padecidos en los documentos notariales inter vivos podrán ser subsanados
por el Notario autorizante, su sustituto o sucesor en el protocolo, por propia
iniciativa o a instancia de la parte que los hubiera originado o sufrido. Sólo
el Notario autorizante podrá subsanar la falta de expresión en el documento de
sus juicios de identidad o de capacidad o de otros aspectos de su propia
actividad en la autorización. Para realizar la subsanación se atenderá al
contexto del documento autorizado y a los inmediatamente anteriores y
siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en
cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos
consignados en el documento defectuoso. El Notario autorizante podrá tener en
cuenta, además, los juicios por él formulados y los hechos por él percibidos en
el acto del otorgamiento. La subsanación podrá hacerse por diligencia en la propia
escritura matriz o por medio de acta notarial en las que se hará constar el
error, la omisión, o el defecto de forma, su causa y la declaración que lo
subsane. La diligencia subsanatoria extendida antes de la expedición de ninguna
copia no precisará ser trasladada en éstas, bastando transcribir la matriz
conforme a su redacción rectificada. En caso de hacerse por acta se dejará
constancia de ésta en la escritura subsanada en todo caso5 y en las copias
anteriores que se exhiban al Notario. Cuando sea imposible realizar la
subsanación en la forma anteriormente prevista, se requerirá para efectuar el
consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial.
Por tanto, no
puede hallarse ni discutirse convalidación alguna, ni notarial, ni judicial,
sino subsanación de un error material y, en definitiva, se cumplieron las formalidades
del testamento abierto otorgado por persona que no podía firmar, testamento en
que no incurre en causa alguna de nulidad.
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