Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
SEXTO.- El primero de los
motivos de recurso interpuestos por el segundo recurrente, Jose Daniel, al amparo
de lo previsto en el art 852 de la
Lecrim y 5 4º de la
LOPJ , alega infracción de precepto constitucional y
concretamente del art 18 3º de la
CE de 1978, que garantiza el derecho al secreto de las
comunicaciones, por considerar que el auto judicial que autorizó la
intervención de las comunicaciones es nulo por falta de motivación al haberse
adoptado sobre la base de un informe policial fundado exclusivamente en
informaciones de confidentes.
Esta Sala se pronunció ya en
una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97), acerca de la
prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos
como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas
restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido
muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones
más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo), y que por ello conviene recordar
en su formulación original.
Decía dicha resolución que "la
aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes
policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de
la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 Constitución Española) y, de modo concreto, el derecho a
interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art.
6.3.d) del Convenio de Roma. Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que
esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues
ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.
En efecto el art. 710 exige,
de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de
la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere
conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el
testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al
proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes
policiales.
En definitiva la utilización
como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser
interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por
desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo
caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos
supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma, ratificado
por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza
expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En
segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso
con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de
la Constitución
Española. En tercer lugar, en el plano de la legalidad
ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim., conforme al cual
los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando
con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona
que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en
el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina
del Tribunal Constitucional (STC. 217/89, 303/93 o 35/95), como la de esta Sala
(SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre, entre otras), imponen
para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...
Habría, sin embargo, que
establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la
utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar
una adecuada tutela de los derechos fundamentales.
Es necesario excluirla también
como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los
derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un
ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el
antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es
capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones
"confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud
de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros,
intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a
decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos
excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la
vida de una persona secuestrada, por ejemplo).
La
supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su
veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden
entonces solicitarse las referidas medidas" (Sentencia de 26 de
septiembre de 1997, núm. 1149/97).
SÉPTIMO.- En el caso actual,
sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se
apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en
una mera confidencia sino que, siguiendo el " modus operandi "
que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente
por la fuerza policial, se apoya en las
diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial.
Así señala la sentencia
impugnada que: Y en el presente caso el auto de 27/05/2009 en el que se
acuerda la intervención telefónica aparece suficientemente motivado, pues en su
razonamiento jurídico primero se dice "deduciéndose de lo expuesto por el
Ministerio Fiscal y en el atestado policial por la UDEF , Drogas -Cuerpo Nacional
de Policía, que existen fundados indicios de que mediante la intervención,
observación, escucha y grabación de los teléfonos reseñados en los hechos de
esta resolución, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la
comisión de un delito contra la salud pública, en que pudieran estar implicados
Jose Daniel y Miguel ", haciendo por consiguiente una remisión al escrito
del Ministerio Fiscal de 26/05/09 y a la solicitud de intervención telefónica
del Cuerpo Nacional de Policía obrante a los folios 12 y 55, donde no se
indican exclusivamente como base para que se autorice la intervención
telefónica solicitada meras confidencias o sospechas, sino que se reproducen
datos que se presentan como objetivos, derivados de vigilancias y seguimientos
policiales y concretamente los del seguimiento del 15 de abril de 2009, al que
además se refieren en el plenario los agentes de la Policía Nacional
Núms. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, que señalan que había un repunte
de la venta de cocaína en la ciudad que viene de Villagarcía, investigaban a
Miguel y conocían también a Jose Daniel, sabían por confidencias que era un
intermediario en la venta de cocaína, hubo una vigilancia que les dio más
pistas, la de 15 de abril de 2009, por la experiencia que ellos tienen, como
vigilan, como se mueven... la maniobra era para conseguir un kilo porque la
cocaína en ese momento estaba muy cara, a 36.000 euros, observan como Miguel
contacta con una persona con un BMW negro en la calle Florida, que le entrega
un paquete, fueron a Alcalde Portante y pararon llamando mucho por teléfono,
luego fueron a Matamá a una calle sin salida y pararon el coche, permaneciendo
en actitud de espera, ven llegar a Jose Daniel en moto y dar varias vueltas,
les hizo una seña y fueron por una calle y se acercó a la ventanilla del
vehículo, se quita el casco y le ven la cara, tienen que abandonar la
vigilancia y luego ven que se van. Siguen al Fiat, lo interceptan y le ocupan el paquete con el dinero a los pies, que es el
precio por un kilo de cocaína (por la forma de llevarlo en fajos de billetes y
siendo ese el precio de 1 kilo de cocaína en ese momento). Pensaron que
iba a haber un intercambio pero creen que los debieron ver y se fueron sin
hacerlo, y precisando el agente Nº NUM002: "Al ver el tipo de movimientos
y la relación pidieron los teléfonos de ambos", de donde con claridad se desprende que fue el
seguimiento y vigilancia del día 15/04/09 y los datos objetivos obtenidos de
éste lo que llevaron a solicitar la intervención telefónica.
Con tales antecedentes, en el
presente caso no se aprecia que en el auto legitimador de la intervención no
concurran los requisitos de legalidad constitucional que determinarían la
nulidad de la resolución, al estar adoptada la medida en el marco de un proceso
penal, tras haber examinado la instructora la finalidad de la solicitud y cumpliéndose
en la resolución que acuerda la intervención telefónica con el estándar de
legalidad en clave constitucional al que nos hemos referido, de ahí que no
pueda calificarse dicha resolución y autos subsiguientes de prórroga de
arbitrarios y vulneradores de derechos fundamentales y tampoco de prospectivas las
medidas acordadas, ya que se justifican porque la investigación difícilmente
podría avanzar sin las mismas, pues en general las solapadas formas de actuar
en las actividades que configuran las infracciones del tipo de las
investigadas, sin la puntual información que podría provenir de las
intervenciones telefónicas, quedarían desprovistas de la posibilidad de la
prueba necesaria, debiendo primar el interés colectivo de la efectiva acción de
la justicia en la represión de los delitos de la gravedad del señalado, sobre
el interés individual al secreto de las comunicaciones que, como titular de un
derecho fundamental, tiene el propio sospechoso".
El razonamiento expresado por
el Tribunal de instancia es perfectamente correcto, por lo que el motivo debe
ser desestimado. En efecto, consta que el auto de entrada y registro no se
fundamenta, como alega la parte recurrente, en un informe policial que tiene su
apoyo exclusivo en manifestaciones de confidentes, sino que el referido informe
se ha elaborado, siguiendo los criterios marcados por la sentencia citada de 26
de septiembre de 1997, núm. 1149/97, es decir que partiendo de la información
confidencial se han practicado diversas gestiones policiales para comprobar su
veracidad, y sólo cuando dicha información ha sido confirmada por otros medios
menos dudosos, es cuando se solicita la intervención telefónica.
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