Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
SEGUNDO.-
El segundo
motivo se formula por infracción de
ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación
indebida, los arts 369 bis (anterior 369.1.2º), en vez únicamente de los arts 368.1
y 369.5 CP.
1. Impugnan los
recurrentes la condena que les ha sido impuesta apreciando el subtipo agravado
de " organización ", entendiendo que tan sólo se da una mera
asociación de personas o codelincuencia, sin que, elementos como coste de la
sustancia, contactos, gastos de desplazamiento o medios de transporte, sean
decisivos para su consideración; no habiéndose utilizado medios especiales,
sino el sistema de gancho perdido, que es un sistema arriesgado, en el
que hay bastantes posibilidades de no poder extraer la droga, ya que no se
controla ni el destino final del contenedor, ni el tiempo de estancia en el
puerto, mientras se tramita la documentación. Por otra parte, no se da la
jerarquización propia de la organización, sino tan solo cuatro personas, todas
coautores del hecho y todas destinatarias de la cocaína.Y por ello concluyen
que la condena por simple codelincuencia, prescindiendo del art 369 bis,
debería consistir en la pena mínima de seis años de prisión.
2. El subtipo agravado de
pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que
tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo
ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP (texto anterior a la
reforma introducida por la LO
5/2010, que ha creado el art 369 bis), ha tratado de ser delimitado por la
jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3- 7-2009, nº 749/2009),
que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por
un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de
sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la
supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas
integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la
persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible
causado. La existencia de la organización no depende del número de
personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado,
naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es,
precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera
independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite
hablar de una "empresa criminal" (SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y
25-5-97; y, 10-3-2000).
Respecto a éste último punto
como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias
es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una
" mínima permanencia"
que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe
incluso la organización constituida para una operación específica,
siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro
de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de
unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del
proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que
dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una
organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo
hablar de una "empresa criminal" (Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó
10 de marzo de 2000).
La organización imprime mayor
gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento
del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de
papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización.
Conocida jurisprudencia de
esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio
de 2001) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se
acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación
interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura
adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o
envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso
plurisubjetiva pero inorgánica.
También hemos dicho que la
concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de
manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de
organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura
de la operación y la importancia de los medios empleados (STS de 18-9-2002,
núm. 1481/2002).
Ahora bien (Cfr. STS de
23-1-2003, núm. 57/2003), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser
entendido como organización, esta Sala ha procurado buscar criterios que
integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación, tanto al
famoso cártel que opera internacionalmente como al grupo que opera en un barrio
y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma
antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, que debe interpretarse
restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los
que se aplica.
Así, ha de partirse de la
acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia , donde
Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas
el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de
componerlo".
La jurisprudencia en
interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de
personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se
integra en la modalidad agravada.
En su virtud ha afirmado que
la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos
hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de
personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por
qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la
organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la
situación de coautoría o coparticipación (SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97,
4-2-98, 28-11-01). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la
existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a
la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00).
3. No obstante todo ello,
en el supuesto que nos ocupa, dado que el motivo se basa en la existencia de un
error iuris, preciso es respetar el contenido de los hechos probados,
donde así se declara que:..."los acusados...actuando de común acuerdo y forma
coordinada con los también acusados...planificaron la introducción de una
importante partida de cocaína en España, por vía marítima a través del Puerto
de Valencia y procedente de Sudamérica, para su posterior distribución.
Para llevar a efecto la
operación programada, Ruperto y Luis María impartieron las instrucciones y órdenes
oportunas, haciendo frente a los gastos generados por el ilícito proyecto, a
cuyo fin comisionaron a Amador, persona de confianza de aquellos y miembro
activo del grupo, para desplazarse a Perú a fin de supervisar el envío de la
droga y hacer las gestiones necesarias para hacer realidad el mismo, viajando a
dicho país el día 11-1-2008 al efecto de ultimar los detalles del envío, siendo
sufragado el viaje y la estancia con dinero de la organización, adelantado por
Roberto por orden de Ruperto, recibiendo Amador, tan pronto emprendió el viaje,
instrucciones de Luis María, quien le facilitó los contactos necesarios en el
extranjero e indicó, a través de éstos, lo que debía de hacer, reuniéndose Luis
María con Amador días después con la finalidad de, dados los problemas que se
presentaron a éste para realizar el envío, supervisar el mismo.
Con el fin de dar cobertura
legal al envío de la droga, en fecha 22-11-2007 se constituyó la entidad
"Fusta Salvatje, S.L.", cuyo objeto social simulaba ser el comercio
al por mayor de madera, habiéndose constituido la misma para, aprovechando
cargamento de madera que se pensaba importar como tapadera, acompañar al mismo
la sustancia estupefaciente, facilitando de este modo su entrada en España,
celebrándose en fecha 30-11-2007 un contrato de arrendamiento sobre la nave 19
de la C / 25,
confluencia con la 29 del Polígono Industrial de Catarroja, donde se pensaba
almacenar la madera que iba a ser importada, así como ocultar la droga hasta su
distribución, figurando como arrendataria la mencionada mercantil y firmando
por ésta su administrador único, Amador, habiendo sido localizada la expresada
nave, cuya renta ascendía a 1800 euros mensuales, por el acusado Ángel Jesús,
alias " Farsante ", mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, sin
que conste su vinculación con la organización ni que conociera el plan de ésta,
hizo gestiones tendentes a procurar a aquellos un inmueble para alquilar, para
lo cual hizo uso de su contactos en el sector inmobiliario" Y -sigue
diciendo el factum- "con la finalidad de alcanzar la infraestructura precisa
al objeto perseguido, Amador se rodeó de personas que, por su actividad laboral
y contactos en el interior del recinto portuario, pudieran ofrecerle la
información necesaria a fin de extraer la droga del puerto eludiendo todo
sistema de control, a cuyo efecto contactó con el entonces procesado -
fallecido en la actualidad- Cornelio, jefe de mantenimiento de la empresa
"Cotransa, S.A." -la que venía realizando un porcentaje elevado de
transporte terrestre en el puerto de Valencia-, quien le informó, a través de
conocidos de éste en las terminales del puerto, de la ubicación que tenía el
contenedor CNIU-245693-5 una vez hubo sido descargado, información que facilitó
hasta en dos ocasiones al haber sido cambiado de lugar el mismo, enterándole
igualmente Cornelio del sistema de vigilancia montado, llegando a advertir a
Amador del peligro existente dada la presencia de "secretas" en las
terminales.
Asimismo y también con la
finalidad de poder llevar a efecto la extracción de la cocaína, Amador mantuvo
constantes contactos con el acusado Francisco, de profesión camionero, a quien
le iba informando de los problemas que iban surgiendo e impedían el rescate de
la sustancia estupefaciente" Por su parte, la sentencia de instancia en su
fundamento jurídico segundo.II.1.se refiere al Sr. Amador, precisando que este
acusado era el encargado de la supervisión en Perú lugar del que
provenía el cargamento, de las actuaciones necesarias para la introducción de
la partida de cocaína en el contenedor CNIU-245693-5 y su posterior carga en el
BUQUE000 ", que lo trasladó desde el Puerto El Callao de Lima hasta el
Puerto de Valencia. Para ello, realizó, como mínimo, dos viajes a Perú y
mantuvo contactos continuos con miembros de la organización en el extranjero,
así como también con personas integrantes de la misma en España, llevando a
cabo las gestiones oportunas a fin de obtener la información precisa para
conocer la exacta ubicación del expresado contenedor una vez llegó al Puerto de
Valencia, así como para intentar extraer la droga del recinto portuario,
rodeándose de las personas que pudieren facilitar información acerca de
funcionamiento de las terminales del Puerto y buscando a aquellas otras que
pudieren sacarla de mismo, llevando a efecto, igualmente, gestiones necesarias,
junto con otros acusados, para alquilar una nave (confluencia calles 25 y 29 del
Polígono Industrial de Catarroja, nave num. 19) al efecto de almacenar la
madera que originariamente se pensaba importar y, en cualquier caso, ocultar la
droga que habría de acompañar a la misma hasta proceder a su distribución.
Y que al margen de la
intervención ya mencionada de este acusado en la expresada operación, también desplegó
una importante función en relación con la búsqueda de personas y medios para
poder extraer la cocaína del puerto, como se evidencia a través de las
intervenciones de las llamadas entre Amador y el acusado Francisco y entre éste
último y el acusado Jesús Carlos, a cuyas conversaciones aludiremos más
adelante al analizar el comportamiento de estos últimos acusados con relación a
los hechos de autos, pudiendo añadirse, además, la declaración prestada por
Cornelio quien, como ya consta, manifestó que Amador le propuso que le dejase
un camión "... para cargar el contenedor y sacarlo fuera del puerto o
moverlo dentro de la terminal a alguna esquina o algo para sacar las
maletas..." Finalmente, el acusado Amador también realizaba funciones
de distribución de la droga, como queda demostrado a través de diversas
conversaciones telefónicas interceptadas y, entre éstas, pueden citarse las del
día 21-3-2008, 20:18 h (NUM011) entre Amador y otra persona que se identificaba
como " Mantecas ".
Y en cuanto al Sr. Ruperto la
misma sentencia en su fundamento jurídico segundo.II.1.2 señala que este
acusado, dentro del organigrama del grupo, era el encargado de dirigir la
operación de introducción de la droga en el puerto de Valencia, para lo
cual controlaba todas y cada una de las actuaciones necesarias para asegurar el
adecuado envío del cargamento, estando informado en todo momento y dando
instrucciones, encargándose de efectuar los pagos procedentes para la
realización de las tareas precisas para el citado envío y su posterior traslado
al lugar de ocultación de la droga, dedicándose también a buscar a proveedores para,
una vez llegada la droga a España, introducirla a otros países de Europa, como,
por ejemplo, Holanda. Y también el acusado Ruperto era quien tomaba decisiones
relevantes sobre el envío, dando instrucciones al respecto, evidenciándose su
jerarquía dentro del grupo a través del contenido de la conversación de la
llamada efectuada por éste al acusado Luis María (NUM012, 2-2-2008: 8:09), en
que, mostrando aquel su enfado al enterarse de que la compañera sentimental de
Amador se encontraba con éste en Perú y podía poner en peligro la operación,
comentaba a su interlocutor (Luis María) que era capaz de anularla.
Igualmente se añade que este
acusado, al margen de las funciones dentro de la organización ya mencionadas,
también se dedicaba a labores de distribución de la cocaína, a cuya conclusión
se llega a través del análisis de las conversaciones telefónicas efectuadas
entre éste y terceras personas a partir del mes de febrero de 2008, siendo
ilustrativa la mantenida con Jose Manuel -conocido como " Pitufo " o
" Mangatoros "- (NUM012, 6-2-2008, 19:04), en que el acusado instaba
a su interlocutor a que se sacara el carné de conducir, indicándole que tenía un
trabajo para él y que le pagaría la licencia, explicándole que el trabajo
consistía en hacer viajes España-Holanda, Holanda-España, conduciendo un camión
en el que llevaría cocaína.
Consecuentemente, se dan
conforme al factum de referencia, en los acusados y en la actividad que desplegaron,
los elementos propios de la organización, porque, como explica la sentencia en
su fundamento jurídico cuarto, "la prueba ha revelado que la operación a
que se contrae el presente juicio no resulta imaginable si no es con el apoyo
logístico de una organización dedicada a tal objetivo. El coste económico de la
droga, la definición de un plan para enviar la misma a España desde un país
Latinoamericano (Perú), la ineludible exigencia de contactos en el lugar de
origen, el coste también económico del desplazamiento a aquel país con la
finalidad de supervisar el envío y realizar las gestiones oportunas con la rama
de la organización en el extranjero, la búsqueda del medio adecuado para hacer
llegar la mercancía sin levantar sospechas, la realización de las gestiones
adecuadas para, una vez arribase en el puerto de destino el barco en cuyo
interior iba el contenedor en el que se hubo ocultado la cocaína, sacar la
misma del Puerto de Valencia eludiendo los controles aduaneros y de seguridad,
así como su traslado a la nave que hubo sido alquilada a fin de ocultar la
sustancia estupefaciente y su posterior distribución y puesta en el mercado
ilícito.
Los acusados Ruperto, Luis
María, Roberto y Amador, formaban, junto con otras personas no identificadas
que desempeñaban funciones en el país donde fue embarcada la droga e, incluso,
en terceros países, una organización cuya finalidad era, como así ha quedado
acreditado, introducir cocaína en España por vía marítima y, en concreto, a través
del Puerto de Valencia. Este grupo de personas, con organigrama y planificación
previa, pertrechadas con los medios necesarios al fin delictivo propuesto, hace
que resulte más difícil al Estado luchar contra el tráfico de estupefacientes,
constituyéndose en una red perfectamente estructurada, la que, a su vez,
lógicamente, puede acometer operaciones de mayor envergadura, siendo ésta y no
otra la razón de la cualificacion de la conducta." Y la agravante ha de
ser aplicada a los cuatro acusados, sin que quede excluida para ninguno
-pues como la sentencia recurrida sigue precisando- "los cuatro cooperaron
en la ejecución del delito con actos relevantes y de forma coordinada. Ruperto
y Luis María al mando, impartiendo instrucciones y controlando los fondos de la
organización para sufragar la operación y que ésta se ejecutase conforme a lo
proyectado; aquel, como organizador y financiador de la rama española del
negocio de importación y posterior distribución de grandes cantidades de
cocaína, dando las indicaciones oportunas a cuantas personas era preciso aquí,
en España, contactando también con futuros distribuidores de la mercancía,
proveyendo a Amador del dinero necesario para su desplazamiento y estancia en
el extranjero a fin de que éste pudiera gestionar el envío; Luis María, dando
también las indicaciones oportunas -en relación con la rama de la organización
ubicada en el extranjero-, facilitando los contactos necesarios a Amador en su
viaje y marcando los pasos a seguir, revelándolo así los contactos que
posibilitó a éste cuando viajó a Perú, en relación con el propio control que Luis
María hizo de la operación, viajando éste también al extranjero en el momento
en que el envío se iba a producir, siendo informado en todo momento, al igual
que Ruperto, del devenir de la operación, tomando, uno y otro, las decisiones
que consideraban eran más convenientes, decidiendo también Luis María sobre los
gastos efectuados, a quien había de dar cuenta de los mismos.
La labor de Amador en el seno
organizativo -comisionado por la organización para desplazarse a Perú a fin de
gestionar el envío- no era de mando, pero sí lo suficientemente relevante como
para que pudiere llevarse a efecto la operación, teniendo el dominio del hecho
y otro tanto ha de decirse del acusado Roberto quien, si bien no ocupaba un
puesto de liderazgo, sí resultó ser pieza clave en la operación, haciendo
frente a los problemas que pudieren ir surgiendo en aquellos supuestos en que
quienes dirigían no estaban localizables, como lo revela la ocasión en la que
estando Amador en el extranjero y habiendo resultado fallido el envío de la
droga por motivos ya conocidos, solicitó a Roberto le indicase qué es lo que
debía hacer, si volverse a España o intentarlo de nuevo, optando por esto
último; o adelantando la entrega en efectivo del dinero que Amador fue
necesitando para el viaje (tanto cuando partió en fecha 11-1-2008, como durante
su estancia en Brasil -cuando hubo de salir de Perú- para volver de nuevo a
dicho País).
Estos cuatro acusados, dentro
de la organización y cada uno de ellos con su propio cometido -en ocasiones
compartido-, pusieron en marcha la operación del envío de la cocaína de autos,
participando los cuatro activamente en la misma." Por todo ello, el motivo
ha de ser desestimado.
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