Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
PRIMERO.- De la actuado se
deduce incontrovertidamente que ambos litigantes contrajeron matrimonio el
27-9-2008, naciendo el único hijo, de nombre Rodrigo el NUM000 de 2009.
Por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Orense se dictó sentencia de 23-11-2009 en procedimiento de
divorcio de común acuerdo, fijando la custodia para la madre, con un régimen de
derecho de visitas a favor del padre, con fines de semana alternos, y dos
tardes a la semana de 17.30 h a 21 h, entre otras.
SEGUNDO.- Por el juzgado se
estimó la demanda de modificación de medidas planteada por el padre, en la que
se solicitaba la custodia compartida, alegando que "no pidieron custodia
compartida o custodia exclusiva en su día por recomendación de su
letrado", dada la tendencia existente en aquel momento. El Juzgado declaró
que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o
en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una
tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.
TERCERO.- En virtud de recurso
de apelación interpuesto por la madre, se dictó sentencia estimatoria de la
impugnación, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda, por
lo que se mantenía el primitivo régimen de custodia adoptado en el
procedimiento de divorcio de común acuerdo.
Se declara que existe una mala
relación entre los progenitores que dificultaría el desarrollo de la custodia compartida,
concluyendo que era más beneficioso para el menor el mantenimiento del sistema
de custodia que la instauración del sistema de custodia compartida.
CUARTO.- Se analizan
conjuntamente los motivos planteados por el Sr. Eleuterio y por el Ministerio Fiscal.
A) Infracción del
artículo 92 del Código Civil, al amparo de lo establecido en el artículo
477.2.3ª de la vigente LEC, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011,
el artículo 39 de la
Constitución Española , el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del
Menor, ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que
consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción
de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida
en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2011, 25 de mayo de
2012, 8 de octubre de 2009, 9 de marzo de 2012....
B) Al amparo del artículo
477.2.3º LEC al haberse infringido por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo
92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones
Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el
artículo 2 de la LO
1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo CE porque se
opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como
principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida
de ambos progenitores y que recogen entre otras las sentencias del Tribunal
Supremo de fecha 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre
de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, etc....
Se estiman los motivos.
Alega el Sr. Eleuterio que no
consta enfrentamiento entre los padres y que incluso el sistema de visitas, "de
facto" es mas flexible que el acordado en el procedimiento de divorcio y
que los estudios científicos son los que han cambiado la opinión doctrinal
sobre la custodia compartida. Por el Ministerio Fiscal se alegó que debía
primar el interés del menor sobre la "variación sustancial de las circunstancias".
Aludía al cambio de legislación en las Comunidades Autónomas.
Esta Sala ha declarado que: Es
cierto que la STC
185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable"
del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código
Civil, según redacción dada por la
Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde
exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales
para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la
controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no
adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el
niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal
medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores
en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver
el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada
constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a
ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el
menor.
... pues no concurre ninguno
de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación
con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita
a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS
10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras).
Lo dicho no es más que el
corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres
hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta,
resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir
relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre
que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de
una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal,
porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener
dicha relación.
STS, Civil del 29 de Abril del
2013, recurso: 2525/2011.
Esta Sala ha venido repitiendo
que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede
realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de
protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la
sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con
cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se
encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de
custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS
27 de abril 2012).
STS, del 07 de Junio del 2013,
recurso: 1128/2012.
A la vista de lo expuesto es
razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario
y sobrevenido (art. 91 C .
Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la
que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de
custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las
amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los
tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe
favorable del Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es
la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora
de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está
supeditado a que favorezca al interés del menor.
Sentada la posibilidad de
abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con
anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:
1. El régimen de visitas se ha
desarrollado sin incidencias.
2. El trabajo del padre como
comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado
del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los
padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia
han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de
los mismos.
4. Consta la proximidad de los
domicilios paterno y materno.
5. La realidad de que el menor
Rodrigo convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia
compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin
que exista constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo
incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es
profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.
A la luz de estos datos se
acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia
que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos
la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de
custodia compartida:
a) Se fomenta la integración
del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de
pérdida.
c) No se cuestiona la
idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación
de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con
eficiencia.
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