Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge
Barreiro).
PRIMERO . 1. En el único motivo que formula
la parte recurrente denuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la
LECr ., la infracción del art. 368 del C. Penal, por considerar
atípica la conducta del acusado.
Argumenta este que la dosis mínima psicoactiva que se
considera típica y punible por la jurisprudencia de esta Sala es de 50
miligramos de cocaína, cantidad que estima la defensa que no se alcanza en el presente
caso debido a que el contenido del envoltorio vendido solo pesó 405 miligramos
de cocaína, con una riqueza del 12,4%. Por consiguiente 50,22 miligramos de
cocaína. Pero como al porcentaje de riqueza ha de restársele el margen de error
del 5% que se aplica en todos los análisis, aunque en este caso no se
especifique en la pericia que obra en el folio 49 de la causa, ha de entenderse
que la dosis vendida no alcanzó los 50 miligramos, por lo que la conducta debe
considerarse atípica.
2. En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal
Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una
referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así
como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que
facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína;
50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA.
Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de
2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta
que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una
decisión alternativa.
Este Tribunal con relación a las situaciones en que la
droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la
atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad,
la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia
estupefaciente, sino un producto inocuo (SSTS 527/1998, de 15-4; 985/1998, de
20-7; 789/99, de 14-5; 1453/2001, de 16-7; 1081/2003, de 21-7; y 14/2005 de 12-1).
Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por
este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando
aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o
excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse
totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En
este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de
insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta
incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de
antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico
protegido en el tipo (SSTS 1441/2000, de 22-9; 1889/2000, de 11-12; 1591/2001,
de 10-12; 1439/2001, de 18-7; y 216/2002, de 11-5).
En los últimos tiempos, las sentencias de este Tribunal
han matizado el uso del término "insignificancia" por generar cierta
inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el
término "toxicidad", de manera que lo que caería fuera del tipo penal
serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no
entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha
advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional
y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización
cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada
determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos
que sirven de fundamento a la prohibición penal (SSTS 602/2007, de 4-7;
936/2007, de 21-11; 182/2008, de 21-4; 278/2009, de 18-3; 273/2009, de 25-3;
464/209, de 28-4; y 640/2009, de 10-6). En este contexto, se sigue operando con
los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de
2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en
los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad (SSTS
936/2007, de 21-11; 1110/2007, de 19-12; 183/2008, de 29-4; y 1168/2009, de
16-11).
3. En el caso concreto que ahora se juzga, el envoltorio
vendido por el acusado contiene 0,405 gramos de cocaína, con una riqueza del
12,4%. Por consiguiente, la cantidad de cocaína vendida por el acusado se cifra
en 50,22 miligramos, casi en el límite de los 50 miligramos que se fija como
mínica cantidad psicoactiva subsumible en la norma penal. Sin embargo, como en
estos casos las pericias fijan un margen de error en torno al 5% del índice de
riqueza, este índice ha de operar también aquí, aunque se haya omitido el dato
en el dictamen. Ello significa que el porcentaje de riqueza a computar es del
11,78% y no del 12,4%. Y como la aplicación de ese porcentaje determina que la
cantidad de cocaína vendida son realmente 47,70 y no 50,22 miligramos, es claro
que la operación de tráfico se halla por debajo del mínimo de toxicidad que
fija la jurisprudencia de esta Sala.
Este Tribunal de casación tiene establecido como criterio
consolidado que solo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el
sentido del art. 368 C. penal, aquella sustancia que sea apta para producir los
efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio
activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir
negativamente en la salud de un eventual afectado. En aquellos casos en los que
la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida
sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han
sido establecidas con criterios científicos por el Instituto de Toxicología, no
será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico.
El Ministerio Fiscal alega en su escrito de impugnación
del recurso que al acusado también se le intervinieron en el bolsillo 55 euros,
dinero que en la sentencia se dice que "procede de la venta de la
sustancia estupefaciente descrita". Sin embargo, esta expresión ha de
referirse a la operación que se acababa de realizar, que es por la que se le
condena, y no por otras operaciones anteriores que ni constan ni han sido
objeto de acusación en el juicio.
Se estima, por tanto, el motivo y se anula la condena
dictada en la instancia, declarándose de oficio las costas del recurso (art.
901 de la LECr .).
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