Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido
Tourón).
QUINTO .- Concretando estos medios probatorios, la Sala sentenciadora tiene en
cuenta, en primer lugar, la declaración incriminatoria ofrecida por dos
coacusados (el padre y la tía de los menores, que son quienes habían encargado
que trasladasen a los menores a Francia), que la Sala sentenciadora considera
que aunque estén " en situación de busca y captura por estos hechos, es
una prueba a considerar al introducirse debidamente en el debate del plenario a
través del testimonio referencial de los funcionarios policiales ante quiénes
se prestaran las mismas ".
Se trata en consecuencia, de los testimonios prestados
por los coimputados en las dependencias policiales, no ratificados en el juicio, porque
no comparecieron.
Procede, en consecuencia, examinar la reciente doctrina
jurisprudencial y constitucional sobre el valor probatorio de los testimonios
prestados en diligencias policiales.
Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas
de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de
inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de
oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad,
mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son
solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la
apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta
regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo
valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo,
como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos
y no deben ser extendidas a supuestos distintos.
Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones
testificales, los artículos 448, 449, 777.2 y 797.2 de la Lecrim contemplan
supuestos de prueba preconstituida, y los artículos 714 y 730 de la
Lecrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias
sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo
declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad
la presencia del testigo en el acto del juicio. La jurisprudencia ha entendido
que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para
establecer el relato fáctico. Se trata, por lo tanto de la incorporación al
plenario, como pruebas, del resultado de diligencias sumariales para que el
Tribunal pueda proceder válidamente a su valoración.
Además de los primeros casos, en los que la presencia e
intervención del Juez de instrucción viene expresamente exigida en el precepto
legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos
recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero,
F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 Lecrim
«se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en
la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que
transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas
y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase
preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que,
obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»".
Solo, pues, las diligencias del
sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma
inobjetable en función de las garantías exigibles. Entre ellas, siempre, la
presencia del Juez.
Respecto de las declaraciones prestadas por los
testigos en sede policial, debe concluirse que carecen en principio de valor
probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que
puedan ser tenidas como pruebas (STC 31/1981; 9/1984; 51/1995; y 206/2003), siendo
necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. Es
cierto que la doctrina ha entendido que, en supuestos excepcionales, cuando
concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la
fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" (STC
7/1999), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de
cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica
de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el
juicio oral. (SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 51/1995, de 23 de febrero;
7/1999, de 8 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre). En estos
casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía
pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los
agentes policiales que las presenciaron.
Pero solamente de forma excepcional cuando existan
circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del
testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando
sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de estas últimas no
puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a
través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar,
porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo
directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del
testigo directo por el referencial cuando se trata de la única prueba de cargo;
y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se
prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad
y circunstancias; y se contrapone en sentido de una declaración prestada ante
el Juez con el de otra que no lo fue. Es por ello que, aunque existen algunas
sentencias, del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían
construir otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que
no pueden ser interpretadas en un sentido tal que deje sin efecto las
constantes exigencias jurisprudenciales relativas a la necesidad de la
presencia del Juez en la declaración sumarial del testigo para que pueda
considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo
Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos
de referencia.
2. Cuando se trata de declaraciones de imputados la
cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Lecrim ., a
pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las
declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral.
Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede
tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración
del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de
declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma
inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y
siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial
que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la
sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa
de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS
núm. 1105/2007 y la STS núm. 577/2008 .
Cuando se trata de declaraciones prestadas en sede
policial, es evidente, como ya se ha dicho más arriba, que no podrán ser
utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos
fundamentales, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas
derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aun
cuando se trate de declaraciones válidas al haber sido practicadas con toda
corrección, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a
través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única
autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir
pruebas. A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente, pueden
aportar datos objetivos, hasta entonces desconocidos, que permitan seguir
líneas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas.
Además, las diligencias de comprobación de la existencia de los aspectos
fácticos contenidos en la declaración policial del imputado, podrán ser
valoradas en función de su contenido incriminatorio una vez incorporadas
adecuadamente al juicio oral.
Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales
de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la
vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la
declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en
segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación
posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que
tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros
medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas
conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del
conjunto de la prueba.
Pero en ningún caso el contenido
de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo. En el sentido expuesto, entre
otras, la STS núm. 541/2007 y la STS núm. 1228/2009, ya
citadas".
SEXTO .- En consecuencia, en el caso actual, de acuerdo con la pretensión
revisora de la parte recurrente procede declarar la imposibilidad de valorar
como prueba de cargo las declaraciones policiales no ratificadas ante la
autoridad judicial, que deben excluirse, por lo tanto, del acervo probatorio,
aun cuando, si han sido practicadas de forma inobjetable, hayan podido
constituir un mecanismo válido a efectos de orientar la investigación y aportar
elementos cuya comprobación pueda ser luego adecuadamente valorada.
En el mismo sentido, y de modo aún más reciente, la STS
53/2014, de 4 de febrero ratifica esta doctrina diciendo: "Como recuerda
la reciente STS 220/2013, de 21 de marzo, la doctrina del Tribunal
Constitucional referida a la exclusiva validez a los efectos de enervar la
presunción constitucional de inocencia de las pruebas practicadas en el acto
del juicio oral, admite determinadas excepciones.
En la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013 se resume
esta doctrina diciendo:
"a) No está de más recordar que, como regla general,
sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia
penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de
tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle
ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la
convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los
medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre,
FJ 2;195/2002, de 28 de octubre, FJ 2;206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2;1/2006,
de 16 de enero, FJ 4;345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3).
Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado
"que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a
negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales
practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal
establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en
condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a
contradicción" (SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; 1/2006, FJ 4;344/2006, de 11 de
diciembre, FJ 4 b).
En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio,
FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla
general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a
la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria
el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se
someten a determinadas exigencias de contradicción.
En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de
cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al
cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado
como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la
declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del
Juez de Instrucción -; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de
contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado,
a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d)
formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de
la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecrim, o a través de
los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate
procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de
quienes sí intervinieron en el juicio oral- (SSTC 303/1993, de 25 de
octubre, FJ 3;153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5;12/2002, de 28 de enero, FJ 4;195/2002,
de 28 de octubre, FJ 2;187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16
de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c).
Como recuerda la citada STC 345/2006, FJ 3, en aplicación de esta doctrina
hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad
constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y
730 Lecrim, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el
sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública
del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los
interrogatorios (STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7), pues de esta manera,
ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del
juicio oral (art. 714 Lecrim), o ante la imposibilidad material de su
reproducción (art. 730 Lecrim), el resultado de la diligencia accede al
debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia
constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y
contradicción" (SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10, y
187/2003, de 27 de septiembre, FJ 4)". De esta forma se posibilita que
el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás
declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.
En este contexto, "el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han
tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos
reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa
legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado
los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una
ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e
interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH
de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41;15 de junio de 1992,
caso Lüdi, § 47;23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, §
51).
Como el Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de
febrero de 2001, caso Lucà, § 40), 'los derechos de defensa se restringen de
forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda
exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona
que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
instrucción ni durante el plenario'" (STC 344/2006, FJ 4 d)".
SÉPTIMO .- Esta misma Sala acogió tempranamente esta doctrina,
ya citada, por ejemplo, en las sentencias de 20 de septiembre, 4 de octubre,
(núm. 640) y 9 de diciembre (núm. 974) de 1996, entre otras muchas.
En la STS 640/96, de 4 de octubre, decíamos que las
diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas
de cargo (S.S.T.C. 101/1985,137/1988,161/1.990, o S.S.T.S. Sala Segunda de 31
de Enero, 2 de Marzo o15 de Junio de 1.992), sino únicamente actos de
investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación
definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 Lecrim)
proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para
la defensa.
Pero esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan
radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias
instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (S.S.T.C. 80/1986,
82/1988, 201/1989, 217/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282/1994 y 328/1994 y
de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de Junio y 6 de Noviembre de
1.992, o 3 de Marzo de 1.993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas
diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las
formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que
sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a
la defensa del acusado someterlas a contradicción.
De manera más reciente en numerosas sentencias de esta
Sala (STS núm. 134/2010 de 2 de diciembre, entre otras muchas) hemos reiterado
que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase
de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una
causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan
respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al
acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo
e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad.
Y en concreto, hemos condicionado la validez como prueba
de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al
cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina
constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción
en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de
Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la
asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y
formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de
la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim, o a
través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al
debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el
Juez o Tribunal sentenciador (STS 365/2012, de 15 de mayo).
Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional
garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción
(SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo o entre las más
recientes STC 151/2013, de 9 de septiembre).
Concretando los supuestos de imposibilidad material que
permiten utilizar la vía del art. 730 de la Lecrim, ha de recordarse que esta
medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste
la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores
sobrevenidos e inevitables, es decir cuando, por causa independiente de la
voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en
el Juicio Oral.
Así sucede en los casos de testigo fallecido o con
enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables
y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones (Sentencias
de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas,
y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo y STS 220/2013, de 21 de
marzo).
OCTAVO .- Lo que se deduce de esta doctrina es que en ningún caso el contenido
de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo
contra el imputado por la vía de los art 714 y 730 Lecrim, y solo
lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de
Instrucción.
En consecuencia, en el caso actual no pueden tomarse en
consideración como prueba de cargo la prueba básica en la que el Tribunal
sentenciador fundamenta su condena consistente en los testimonios prestados
por los coimputados en las dependencias policiales, no ratificados en el
juicio porque no comparecieron, e introducidos en el juicio oral a través
del testimonio referencial de los funcionarios policiales ante quiénes se
prestaron dichas declaraciones .
NOVENO .- Podría alegarse que aun cuando el Tribunal sentenciador utiliza como
prueba de cargo las declaraciones policiales de los coimputados, introducidas
en el juicio por los policías ante los que se prestaron, lo cierto es que los
coimputados ratificaron judicialmente dichas manifestaciones ante el
Instructor, con ciertas matizaciones, por lo que esas mismas declaraciones de
los coimputados podrían valorarse como prueba de cargo a través de su
ratificación judicial.
Pero frente a ello se plantean dos problemas. En primer
lugar las declaraciones judiciales no fueron introducidas en el juicio oral
mediante su lectura, como previene el art 730 de la Lecrim, porque al
introducir las declaraciones policiales mediante la declaración de los
policías, se consideró innecesario utilizar como prueba las declaraciones
judiciales, con sus matizaciones, y éstas no se reprodujeron en el juicio ni se
valoraron en la sentencia.
Y, en segundo lugar, y como más relevante, el acusado no
tuvo oportunidad alguna de someter a contradicción las declaraciones de los
coimputados en los que se fundamenta su condena, ni en el juicio, porque no
comparecieron, ni durante la instrucción, pues en las declaraciones de los
coimputados no estuvo presente ni fue llamado, el abogado del acusado. Abogado
que en aquel momento ni siquiera existía, pues cuando se recibió declaración a
los coimputados, el procedimiento ni siquiera se dirigía contra el ahora
recurrente.
El art 6º del CEDH garantiza a toda persona el derecho a
que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable,
por un Tribunal independiente e imparcial, y dentro de ese derecho a un proceso
equitativo se encuentra (art 6º, 3 d) el derecho a interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contra él.
Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar
en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los
párrafos 3º d) y 1º del art. 6 CEDH, pero ello exige dos requisitos, en primer
lugar que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral
(requisito que se cumple en este caso dado que los coimputados utilizados como
prueba de cargo se encuentran en ignorado paradero), y, en segundo lugar, que
se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, que se haya
dado al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios
de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad
(SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso
Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen, 27 de febrero de 2001, caso Lucà,
y otros), requisito que no se cumple en el caso actual.
El Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de
febrero de 2001, caso Lucà,), que 'los derechos de defensa se restringen
de forma incompatible con las garantías del art. 6º cuando una condena se funda
exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona
que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
instrucción ni durante el plenario' .
DÉCIMO .- En los supuestos en que una condena se funda exclusivamente o de forma
determinante en declaraciones hechas por coimputados que el acusado no ha
podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el
plenario, por no haber comparecido al mismo con causa justificada, pueden darse
tres supuestos.
En primer lugar que esta imposibilidad sea atribuible al
propio Instructor, que no permitió la presencia del abogado del imputado en el
interrogatorio de los coimputados durante la Instrucción, pudiendo hacerlo,
supuesto claro de vulneración del art 6º del Convenio que no permite tomar en
consideración la prueba de cargo (STC 12/2002, de 28 de enero, entre otras).
En segundo lugar que la falta de contradicción sea
atribuible al propio imputado, o a su defensa, pues habiendo sido llamado a la
declaración del coimputado durante la instrucción, no acudió, o decidió no
interrogarlo. En este supuesto la prueba de cargo es válida, pues el acusado
dispuso de una posibilidad cierta de hacer interrogar a los testigos de cargo
durante la instrucción, y renunció a ella (STC 2/2002, de 14 de enero).
A estos supuestos pueden asimilarse los casos en que el
imputado esté ausente del proceso por voluntad propia, al encontrarse huido de
la justicia (STC 80/2003, de 28 de abril y STDHE de 1 de marzo de 2005, asunto
Mínguez Villar contra España, que se refiere al mismo caso).
En tercer lugar, los supuestos en que no ha habido
contradicción ni en el juicio oral ni durante la Instrucción por causas que no
son imputables ni al órgano Jurisdiccional ni al propio acusado, como sucede en
el caso actual. Esta situación concurre en aquellos casos en los que la
declaración sumarial se ha producido en un momento en que el acusado aun no
había adquirido la condición de imputado, o la causa estaba secreta, y cuando
se levanta el secreto o se imputa al posterior acusado, no se reproduce la
declaración del testigo de cargo en presencia del abogado del imputado, por
imposibilidad.
UNDÉCIMO .- En estos casos, aun cuando alguna resolución del TC
podría avalar la validez de la prueba (STC 1/2006, de 16 de enero, que
finalmente otorga el amparo, por otras causas) la doctrina del TEDHE es
manifiestamente contraria.
El Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de
febrero de 2001, caso Lucà,), que 'los derechos de defensa se restringen
de forma incompatible con las garantías del art. 6º cuando una condena se funda
exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona
que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
instrucción ni durante el plenario' .
En esta misma sentencia se establece que cuando los
Tribunales internos se basan exclusivamente para fundamentar la condena en
declaraciones hechas por el coimputado con anterioridad al proceso y ni el
acusado ni su abogado han tenido la posibilidad de interrogarle, en ninguna
fase del procedimiento, concurre una violación del Convenio (STDHE Lucà contra
Italia, 27 de febrero de 2001, fundamentos jurídicos 42, 43 y 44).
En la STDEH de 5 diciembre de 2002, sentencia Craxi
contra Italia, el TEDHE afirma que "los derechos de defensa son
restringidos de modo incompatible con las garantías del art 6º cuando la
condena se basa únicamente o de modo determinante en declaraciones hechas por
una persona a la que el acusado no ha podido interrogar ni durante la
Instrucción, ni durante los debates " (fundamento jurídico 86). Y
el TEDHE estimó el recurso precisamente por el hecho de que la condena se
fundaba en declaraciones de testigos que no pudieron ser interrogados por la
defensa.
En el mismo sentido, la STDEH de 9 de noviembre de 2006,
caso Kaste y Mathisen contra Noruega, declara la violación del art 6 3d del
Convenio por el hecho de que los acusados no tuvieron ninguna oportunidad de
contradecir los testimonios en los que se basó su condena.
En definitiva, la doctrina del TEDHE es clara. Cuando la
ausencia de posibilidad alguna de contradicción de los testimonios clave no es
imputable al acusado, lo relevante es que se ha producido una condena sin
contradicción, lo que supone una violación del Convenio. En consecuencia, en
estos supuestos las declaraciones no sometidas a contradicción no constituyen
prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción constitucional de
inocencia.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, dado
que la condena del recurrente se basa de modo determinante en las declaraciones
prestadas como coimputados por el padre y la tía de los menores, que fueron los
que encargaron a una persona desconocida e incierta que les trajese a sus
allegados a Europa de forma clandestina, para una especie de reagrupación
familiar irregular. Pero dicha declaración, en la que los coimputados se
limitaron a identificar al acusado, hoy recurrente, a través de una fotocopia
enviada por fax de la fotografía obrante en su pasaporte, no ha podido en
momento alguno ser sometida a contradicción por el recurrente, por lo que
carece de valor probatorio como prueba de cargo hábil para desvirtuar la
presunción constitucional de inocencia.
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