Sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015.
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Quinto.- Damos respuesta a las argumentaciones del Ministerio
Fiscal.
En relación al oficio policial de solicitud de autorización
judicial, hay que partir como presupuesto inicial que lo que debe valorarse a
los efectos de la suficiencia del mismo es la concreta actuación
efectuada no lo que se podría haber efectuado.
Así acotado el debate, verificamos que en el oficio
policial que se da cuenta de tres vigilancias estáticas en los
alrededores del bar del " Canoso " y en estas tres vigilancias
llevadas a cabo los días 14, 15 y 18 de Abril, se observaron datos objetivos,
así lo reconoce la propia sentencia, totalmente sugerente de haberse llevado a
cabo transacciones de droga de las tres personas que contactaron con "
Canoso ", en los tres casos, no se pudo identificar al supuesto comparador
que tras la compra se marchó en los términos descritos en el oficio, sin que
los dos agentes policiales pudieran identificarlo.
La forma y modo como se llevó a cabo la transacción es claramente
compatible con una compra de droga de acuerdo con las máximas de exigencia
extraídas de esta actividad.
Recordemos que las máximas de experiencia también
llamadas en el derecho anglosajón estándares de actuación son juicios
hipotéticos de contenido general independientes del caso concreto a decidir en
el proceso, y que han sido adquiridos mediante la verificación de su reiteración
en el tiempo aunque son autónomos de los casos singulares de cuya observación
se infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de casos
semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o normas de
comportamiento que tienen un valor complementario pudiendo ser utilizadas
por el Juez. Obviamente no son verdades urbi et orbe aplicables al caso
concreto, pero sí tienen el valor de ser un criterio de interpretación
que con carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su
decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada por el Juez en el
caso concreto --entre otras, SSTS 343/2014, así como las anteriores 190/2013 ó
220/2013 --.
El propio ordenamiento jurídico les da reconocimiento como se puede verificar en el art.
384 de la LECivil cuando se nos dice que el Tribunal valoró los dictámenes
periciales según las reglas de la sana crítica.
En otras ocasiones es el propio Juez el que puede
aplicarlas para completar su decisión como ocurre con la apelación a los usos
de la vida social, a la adecuación a pautas y comportamientos sociales,
o ya incluso en materia penal en relación al concepto de "bastante"
referido al engaño en la estafa.
Pues bien, se puede afirmar con claridad que las tres
transacciones efectuadas, enmarcadas en el contexto de unas "informaciones"
de la policía según las cuales Canoso se dedicaba a la venta de cocaína y
hachís tanto a consumidores finales como a otros pequeños vendedores al
menudeo, respondían claramente al modelo de transacciones de drogas que
tantas veces se ha visto recogido en semejantes oficios policiales en base a
los cuales se solicitó y obtuvo una intervención policial.
Por lo que se refiere a las "informaciones"
aludidas, ya se ha dicho con reiteración que tales "informaciones"
o "confidencias" tienen la única virtualidad de iniciar una
investigación policial sobre tales hechos de apariencia delictiva y será en
el curso de ella cuando se consigan los datos objetivos --verificables por el
Juez y por terceros-- acerca de la probabilidad de la existencia, tanto
del delito investigado como de la implicación en dicho delito de la persona
cuyo teléfono se solicita sea intervenido -- SSTS 1497/2005; 55/2006; 1354/2009;
318/2013 ó 181/2014 --.
El propio TEDH ha admitido la validez de la utilización
de estas fuentes anónimas de conocimiento siempre que se utilicen exclusivamente
como medio de investigación sin que tengan el carácter de medio de prueba --
STEDH caso Kostovski, 20 de Noviembre 1989, entre otras--.
Por otra parte, hay que recordar que cuando se pide una
intervención telefónica, como se tiene declarado por esta Sala, se estará en
los umbrales de una investigación policial, que tiene por finalidad
verificar la realidad de los hechos de apariencia delictiva denunciados y la identidad
de las personas concernidas, por ello, los datos objetivos --que no
sospechas, intuiciones o meras impresiones subjetivas-- no tienen ni
deben tener tal consistencia objetiva próxima a la certeza que haría
innecesaria la petición de intervención.
En tal sentido y entre otras muchas se cita la STS
74/2014 de 5 de Enero que se pronuncia en el sentido de:
"....Que en el momento inicial del procedimiento en
el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible
una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada,
precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que
únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios....". En el mismo sentido, SSTS
1060/2003; 248/2012; 492/2012 ó 301/2013.
Los indicios se piden para justificar el
sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones pero
no constituyen ni se equiparan al concepto de indicios que se utiliza en el
art. 384 LECriminal.
El "indicio racional de criminalidad" al
que se refiere el art. 384 de la LECriminal para el procesamiento que
constituye un "juicio de probabilidad" sobre el delito ya
investigado, y sobre la implicación de la persona procesada en él. Es en
definitiva un juicio provisional de inculpación que descansa sobre la
totalidad de la encuesta judicial ya efectuada.
En el caso de la petición de intervención telefónica se
está en una fase muy anterior, pues la investigación judicial prácticamente
no ha empezado, por tanto los "indicios" justificadores de
la petición de intención, se sitúan, como con reiteración ha dicho tanto esta
Sala como el Tribunal Constitucional en una zona intermedia "....son
algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales
que se exigen para el procesamiento....".
De la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a
esta cuestión, retenemos de la STC 26/2010 (reiterada en la 72/2010) de 27 de
Abril el siguiente párrafo:
"....La relación entre la persona investigada y el
delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal,
no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan
entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en
un doble sentido. En primer lugar el de ser accesibles a terceros, sin lo que
serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de
proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se
va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la
persona....". En términos análogos STC 145/2014.
De esta Sala se pueden citar las SSTS 933/2009, 395/2010,
895/2010 ó 1057/2010, así como las en ellas citadas.
Pues bien, desde la doctrina expuesta verificamos que se
dieron datos objetivos en el sentido expresado derivados de las
vigilancias policiales efectuadas los días 14, 15 y 18 de Abril de 2011, que analizadas
en el contexto de las informaciones policiales sobre la dedicación del
investigado a la venta de drogas, y analizadas desde el que podríamos calificar
de "protocolo" de la transacción desde las máximas de
experiencia aplicables a estas transacciones, constituyen datos
objetivos --no meras valoraciones o intuiciones-- verificables desde la
doble perspectiva aludida, que debieron permitir la autorización de la petición
de intervención.
Las objeciones aludidas por el Tribunal a las que se ha hecho referencia en
el f.jdco. tercero de esta resolución sobre la condición de africanos de todos
los que contactaron con Canoso, o que las transacciones se efectuaran en la
calle y a plena luz del día y no en el interior del bar, o que no se pudieran
haber interceptado a los posibles compradores, o que se desconozca el precio y
la calidad de la sustancia, no pueden tener la virtualidad de degradar la
condición de tales hechos objetivos hasta llevar a la nulidad de la
intervención telefónica.
Como ya se ha dicho, hemos de valorar los datos
facilitados y su suficiencia, y no llegar a la conclusión de su nulidad
porque se podía haber investigado más.
Además de que alguna de las objeciones que se alegan,
como la naturaleza de la droga o el precio pagado, devienen en quiméricas
si se quiere mantener la confidencialidad de la investigación, y por tanto la
necesidad de no frustrarla si se hubiese descubierto la vigilancia policial al
primer momento de su intervención.
En conclusión fueron suficientes los datos objetivos
facilitados en el oficio policial.
Sexto.- Analizado el oficio policial cuestionado, y que se ha
declarado suficiente a los aspectos de la solicitud efectuados, queda
por analizar el auto judicial de 26 de Abril de 2011 respecto del que se
predica su falta de control judicial.
La sentencia efectúa tres censuras al auto:
a) Que en el mismo se omita toda referencia a las
confidencias iniciales que justificaron la investigación de campo llevada a
cabo por la policía y concretada en las tres vigilancias efectuadas.
b) Que se hubiera omitido en el mismo que las drogas
objeto de tráfico ilícito, según el oficio policial, eran hachís y cocaína.
Pues bien, en relación a estas dos cuestiones como afirma
el Ministerio Fiscal en su escrito, tales omisiones no existieron, y así
lo hemos verificado en este control casacional. En el f.jdco. primero se cita
concretamente el hachís y la cocaína como las sustancias con las que traficaba
Canoso, y en relación a la existencia de tales informaciones previas que en
sede policial habían justificado la investigación y vigilancias efectuadas,
verificamos que también como fuente inicial de conocimiento para la policía,
este dato también se hace constar en el auto judicial, bastando la lectura de
las primeras líneas del f.jdco. primero. Realmente no podría haber sido de otra
manera, porque hubiera sido irrazonable y carente de lógica que se iniciase una
investigación sobre la persona concernida sin tener conocimiento o noticia
anterior de su posible dedicación a una concreta actividad delictiva.
c) Como tercera censura hacia el auto de
intervención telefónica, se dice que en la medida que se estimó insuficiente la
investigación realizada por la policía, y esta fue aceptada por el Sr. Juez de
Instrucción, se acredita un escaso papel fiscalizador y una inexistente
motivación de donde se hace derivar una quiebra del juicio de
proporcionalidad ante la insuficiente consistencia incriminatoria.
También en esta cuestión verificamos que le asiste la
razón al Ministerio Fiscal. El auto recoge, incluso de forma literal, el
contenido del oficio policial, y en la medida en que como ya hemos dicho, se
ofrecieron datos objetivos suficientes, es claro que se pudo efectuar el
juicio de ponderación por parte del Sr. Juez de Instrucción que alzaprimó
la necesidad de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso
argumentar, y sobre la persona implicada justificándose el sacrificio del
derecho fundamental del art. 18-3º de la Constitución.
Para concluir, debemos considerar cumplido el requisito del control
judicial en la adopción de la medida, cuando a la vista de los datos
facilitados en el oficio policial fue posible el análisis por parte del Sr Juez
y valorar el conflicto de intereses efectuando el correspondiente juicio de
ponderación, verificamos en este control que ello fue posible, y, en relación
al control judicial en la ejecución de la medida es suficiente que en la
parte dispositiva de la resolución se fijen los periodos temporales para
que la fuerza actuante de cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones
y que se efectúe un seguimiento de las mismas y se conozcan los resultados --
STC 214/2009 de 21 de Diciembre --, lo que también aparece cumplido como
se comprueba con la lectura de la parte dispositiva de dicho auto.
Esta Sala ha advertido con frecuencia sobre el riesgo de
expansión que tiene todo lo excepcional --últimamente STS 1057/2010 y las en
ella citadas--, pero igualmente tiene que declarar que en este caso se está
dentro del respeto a las garantías exigibles para permitir este tipo de
investigaciones, tanto en relación al oficio policial como, concretamente,
al auto judicial de autorización de 26 de Abril de 2011 que respetó el
principio de proporcionalidad, permitió el juicio de ponderación, existiendo un
control judicial, ya que el oficio policial ofreció datos objetivos suficientes
de la actividad incriminatoria que se investigaba, y que ante la necesidad de
avanzar, precisaba de este medio excepcional de investigación.
Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.
Sexto.- Como consecuencia de la estimación del recurso del
Ministerio Fiscal, procede declarar nula la sentencia recurrida, y con
devolución de la misma al Tribunal sentenciador, sin necesidad de nueva
Vista con valoración del resultado de la intervención telefónica y resto de las
pruebas, dicte la resolución que proceda.
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