Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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PRIMERO.- D. Luis Enrique formula recurso de casación contra la
sentencia de la Audiencia Provincial que, en lo que aquí interesa, revoca la
del Juzgado y mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija
menor y a la madre en cuya compañía queda. El recurso trae causa de una demanda
de modificación de medidas paterno filiales que el mismo había promovido contra
la que fue su pareja, doña Luz.
El juzgado extinguió el uso porque ni la hija ni su
esposa vivían en la vivienda, propiedad de la madre del actor, sino en el
domicilio de sus padres. Argumenta la sentencia ahora recurrida lo siguiente:
" el artículo 96 del Código Civil distingue, para la
determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos
absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que
queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo
determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden
los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de
inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los
derechos derivados del título de ocupación de la vivienda, como regla general
derivada de los artículos 348 y 446 del Código Civil, salvo que
-como excepción - atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su
uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección; y si esto es así en
los supuestos en que la vivienda pertenece a uno sólo de los cónyuges, con
mayor razón se aplicará cuando la vivienda pertenezca a ambos. En el caso de
autos, necesariamente ha de mantenerse lo en su día resuelto por esta misma
Sala habida cuenta que no ha habido alteración sustancial alguna en este
concreto aspecto que permita la modificación interesada por cuanto el hecho de
no haber ocupado la citada vivienda la hija con la madre no ha sido por causa a
la misma imputable...".
El recurso se formula en interés casacional porque se
opone a la jurisprudencia de esta Sala y existe jurisprudencia contradictoria
de las Audiencias Provinciales. En el motivo se denuncia la infracción de los
artículos 70, 90, 91, 96, 348 y 349 del CC, en cuanto a la atribución de la
vivienda a la madre y a la menor. Se alega lo siguiente: a) la vivienda es de
su madre y ésta ha manifestado en diversas ocasiones que no quiere que sigan en
dicho domicilio, por lo que en el caso de mantenerse en la atribución, se vería
obligada a instar un procedimiento de desahucio, y b) la menor y su madre se
trasladaron a vivir al domicilio de sus padres en Paterna, donde también
residió el recurrente y mantenerse en dicho domicilio es lo más beneficioso
para la niña.
Se cita las sentencias de esta Sala de 10 de octubre de
2011 y 31 de mayo de 2012.
SEGUNDO. -El recurso se desestima.
1.- No ha habido cambio de circunstancias porque cuando
la vivienda se atribuyó a su esposa e hija esta era, como ahora, de su madre.
La intención de desahuciarlas corresponde a ella y no a él, y esto lo ha podido
hacer desde el año 2009 en que se atribuyó el uso, sin necesidad de llegar a
este momento.
2.- La sentencia de 10 de octubre de 2011 estableció la
doctrina siguiente: "El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no
sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble
que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el
interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea
adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos".
Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo " B)
Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la
ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá
oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el
ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia de pleno
de la Sala de 18 de enero de 2010, la solución a estos conflictos debe ser dada
desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del
Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de
los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios."
Es cierto, así se dice en dicha sentencia, que la
atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre
que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto
que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de
desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de
contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a la menor, cuyo
interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda. Esta es la razón
por la que el uso de dicho domicilio lo otorga de forma temporal, "hasta
el momento en que se rescinda el contrato de arrendamiento de la vivienda
propiedad de la demandante y demandado... o en el momento en el que desalojen
la citada finca los actuales inquilinos si dicho desalojo se produce con
anterioridad a la finalización legal del contrato"; supuesto en el que
deberán abandonar inmediatamente la vivienda propiedad de los padres del
demandado, ocupando como vivienda habitual otra propiedad de ambas partes,
supuesto que aquí no se da.
3.- La sentencia de 31 de mayo de 2012 se refiere a la atribución
en el procedimiento de menores de una vivienda que no constituye el domicilio
familiar, reiterando la doctrina establecida en la sentencia de 9 de mayo de
2012 ("en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los
cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que
constituye la vivienda familiar"), lo que tampoco es del caso porque sí
era vivienda familiar aunque no fuera de su propiedad.
4.- La sentencia no declara como hecho probado que la
esposa e hija han abandonado la vivienda que les fue asignada. Lo que la
sentencia dice es que no ha habido alteración sustancial alguna en este
concreto aspecto que permita la modificación interesada por cuanto el hecho de
no haber ocupado la citada vivienda la hija con la madre no ha sido por causa a
la misma imputable.
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