Penal – P. Especial. Asesinato. Alevosía de prevalimiento. Diferencias entre la alevosía y el abuso de superioridad según los criterios de la jurisprudencia. Los circunstancias fácticas que concurren en el caso determinan la aplicación del asesinato alevoso: los acusados se aprovecharon del elevado grado de embriaguez que presentaba la víctima; concurrió una superioridad numérica de los agresores (eran tres contra uno); uno de éstos portaba un arma blanca, con la que propinó diez cuchilladas a la víctima, mientras que los otros dos blandían instrumentos contundentes con los que agredieron también a su oponente; éste se hallaba desarmado; y, por último, la víctima se encontraba en el interior de un bar, lugar que hacía muy difícil la huida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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PRIMERO. 1. En el motivo primero denuncia el recurrente, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr., la indebida aplicación del art. 139.1º del C. Penal, que tipifica el asesinato alevoso.

Argumenta la defensa que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de asesinato previsto en el art. 139.1º del C. Penal porque en este caso no se darían los requisitos de la alevosía, dado que la víctima había sido prevenida por parte del dueño del bar, Amadeo, de la posibilidad de que fuera atacada de nuevo por las personas con las que había mantenido una primera trifulca, que acababan de abandonar el lugar. Por lo cual, dice el recurrente, la víctima estaba advertida de que los protagonistas de la primera reyerta regresarían, lo que significa que no le pilló de improviso el segundo incidente.

También alega el recurrente que en el primer enfrentamiento la víctima había conseguido que huyeran sus dos oponentes, Estanislao y Jose Miguel, resultando incluso éste malherido en la cara en el curso de la contienda. En virtud de lo cual, no considera razonable concluir que cuando regresaron aquéllos acompañados de una tercera persona, Pedro Miguel tuviera su capacidad defensiva completamente anulada. Tales circunstancias permitirían, según la defensa, apreciar como máximo una circunstancia agravante de abuso de superioridad, pero no la alevosía cualificadora del delito de asesinato.

2. Para dirimir la cuestión suscitada por la parte recurrente hemos de partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, toda vez que, habiéndose planteado el motivo por el cauce de la infracción de ley, es claro que la premisa fáctica de la sentencia del Tribunal del Jurado ha de permanecer incólume, al no haberla modificado el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia de apelación.

Pues bien, en la sentencia del Tribunal del Jurado, ratificada después en apelación, se declaró probado en cuanto al punto concreto de la forma en que se ejecutó la acción homicida lo siguiente: " En el momento en que los tres acusados Jose Miguel, Estanislao y Antonio, abordaron a Pedro Miguel para agredirle con la finalidad de acabar con su vida, lo hicieron aprovechándose del elevado grado de embriaguez que éste presentaba, la superioridad numérica de los agresores y la circunstancia de que uno de éstos portase un arma blanca mientras la víctima estaba desarmada, todo lo cual, de forma conjunta, impidió a ésta desarrollar cualquier medida de defensa eficaz o de huida ante el ataque del que estaba siendo objeto" (hecho séptimo).

Dado el "factum" que se acaba de describir, es claro que las afirmaciones del recurrente relativas a que la víctima se defendió con un cuchillo o con una botella y que no se hallaba ebria han de ser rechazadas, toda vez que los hechos probados desvirtúan los datos contrarios que aporta el acusado acudiendo a la cita de pruebas testificales que podían favorecerle. Los hechos, se insiste en ello, han de permanecer incólumes al haberse cuestionado la sentencia de instancia por una infracción de ley penal sustantiva, y partiendo siempre de la base de que el "factum" declarado probado por el Tribunal del Jurado ya ha sido ratificado por el Tribunal Superior de Justicia en apelación.

3. Para refrendar la calificación de asesinato alevoso razona el Tribunal Superior de Justicia, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, con cita de jurisprudencia de esta Sala, que el Tribunal del Jurado ha aplicado la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, como sucedió en el caso de autos, al "acometer en masa" los tres coacusados a Pedro Miguel, que se encontraba en inferioridad numérica, portando los agresores un cuchillo y objetos contundentes.

Y más adelante precisa el Tribunal Superior que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas. Ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, matiza el Tribunal Superior, surge del tronco común la rama de la alevosía en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide al atacado toda posibilidad de defenderse y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado.

Y tras apuntalar los caracteres de la alevosía, señalando también que su esencia se halla en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, concluye afirmando el Tribunal de apelación que en el caso examinado nos encontramos ante la alevosía de desvalimiento y no ante la agravante de abuso de superioridad, pues de la conjunción de los cuatro extremos que fueron expuestos por los Jurados y desarrollados en la sentencia recurrida, puede inferirse que la víctima se hallaba en un estado de indefensión frente a sus agresores. El Jurado no sólo tiene presente el estado etílico que disminuía sus facultades, sino también que los acusados acorralaron a la víctima en el interior del bar, desde donde su huida resultaba muy dificultosa, y además emplearon un cuchillo y otros objetos contundentes contra él imposibilitando su defensa, lo que no queda desvirtuado por las lesiones en la mano o en el codo, que no pueden sino considerarse como signos del uso de medidas de protección que fueron ineficaces frente al acometimiento múltiple de los tres acusados en evidente superioridad numérica. Todo lo cual determinó la confirmación de la sentencia apelada, que apreciaba la alevosía por desvalimiento.

4. Los razonamientos y la conclusión a que llega el Tribunal Superior de Justicia, confirmando con ellos la tesis incriminatoria relativa a un asesinato alevoso procedente del Tribunal del Jurado, han de ser asumidos por esta Sala.

Para ello conviene recordar que el art. 22.1 del Código penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 541/2012, de 26-6; y 66/2013, de 25-1)".

En la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado (SSTS 632/2011, de 28-6; 599/2012, de 11-7; y 314/2015, de 4-5).

Por último, en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

5. Al aplicar tales criterios jurisprudenciales al caso concreto, resulta imprescindible subrayar los elementos fácticos nucleares de convicción en que fundamentaron el Tribunal Superior y el Tribunal del Jurado la existencia de alevosía: los acusados se aprovecharon del elevado grado de embriaguez que presentaba la víctima (2,05 gramos de alcohol en sangre); concurrió una superioridad numérica de los agresores (eran tres contra uno); uno de éstos portaba un arma blanca, con la que propinó diez cuchilladas a la víctima, mientras que los otros dos blandían instrumentos contundentes con los que agredieron también a su oponente; éste se hallaba desarmado; y, por último, la víctima se encontraba en el interior de un bar, lugar que hacía muy difícil la huida.

El Tribunal de apelación, lo mismo que el Tribunal del Jurado, ponen de relieve que fue el efecto conjunto de tales factores lo que acabó determinando la aplicación de la circunstancia de alevosía, apreciación que se considera correcta para argumentar la conversión del homicidio en un asesinato alevoso. Pues si bien el estado de embriaguez del agredido no era agudo, y así se constató por su comportamiento agresivo en el primer incidente con dos de los acusados, lo cierto es que la notable embriaguez, unida a los restantes factores descritos, completa un cuadro fáctico del que sí cabe inferir que aseguraron la ejecución de la acción homicida al excluir la defensa de la víctima, a tenor de los medios de que se valieron los acusados y de la forma y circunstancias en que se evidenciaron.

En efecto, al agredir con un cuchillo y objetos contundentes a Pedro Miguel, cuando éste se hallaba en el interior de un bar en un estado de notable embriaguez, local al que accedieron directamente desde la vía pública, sin que la víctima tuviera en ese momento en sus manos ninguna arma para defenderse, es claro que concurre el elemento objetivo de la alevosía.

A este respecto, es importante remarcar en que, además de la embriaguez de la víctima, tanto la superioridad numérica como la utilización de un cuchillo con el que Antonio propinó unas diez heridas inciso penetrantes a su oponente, algunas de ellas en zonas vitales, y el hecho de que el agredido estuviera desarmado constituyen un conjunto de factores que, por el efecto sinérgico que generaron, impidieron que el agredido se defendiera y también que pudiera incluso huir, al hallarse en el interior de un local de bar.

Así lo fundamenta el dato muy significativo de que se utilizara un cuchillo, además de otros objetos contundentes, contra un sujeto que en ese momento no portaba armas. Pues la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando, al efecto de aplicar la alevosía, la relevancia del dato de que uno de los autores porte un arma homicida, como un cuchillo o una pistola, y la víctima esté desarmada. De modo que si bien ello no ha de derivar en un automatismo a la hora de aplicar la alevosía, sí ha de ponderarse como un factor sustancial que, unido a otros secundarios, viabiliza la conversión del homicidio en asesinato alevoso (SSTS 864/2014, de 14-7; y 467/2015, de 20 de julio). Y en el presente caso, tanto la superioridad numérica de los acusados como el estado de notable embriaguez de la víctima y las circunstancias del lugar en que se hallaba, refuerzan la indefensión y las garantías de ejecución del hecho delictivo sin riesgo para los autores que procedieran de la defensa del agredido.

En la sentencia recurrida se habla de una situación de "masa de acoso", citando al respecto las sentencias de esta Sala 811/2008, de 2 de diciembre, y 186/2009, de 20 de enero. Sin embargo, no parece que en este caso, tratándose de una superioridad numérica de tres contra uno nos hallemos ante un supuesto de "masa de acoso". Los dos supuestos que recogen las sentencias que cita el Tribunal Superior se refieren a un grupo agresor de más de diez personas, en un caso, y de ocho en el otro. Sin embargo, aunque no concurra el fenómeno social que se cita, es indiscutible que se dan elementos de superioridad objetiva subsumibles en la alevosía.

Y otro tanto debe decirse sobre la apreciación del elemento subjetivo de la agravación. Para ello es suficiente con reparar en que los acusados que habían tenido el primer incidente con la víctima, Jose Miguel y Estanislao, acudieron a casa del primero y se lo contaron a Antonio. Y a continuación los tres se pusieron de acuerdo para, una vez provistos de los correspondientes instrumentos agresivos, acudir al bar para agredir a Pedro Miguel valiéndose de medios homicidas.

Así las cosas, nos hallamos ante un caso en que los acusados actuaron con una preordenación del hecho y una elección deliberada de los medios y modos de ataque, lo que conlleva un índice de reflexión previo a la ejecución de la acción homicida que impide cuestionar la concurrencia del elemento subjetivo de la conducta alevosa. Pues no puede olvidarse que existió una cesura temporal clara entre el primer incidente y el segundo, con una modificación incluso sustancial en la composición del grupo agresor.

6. Frente a todo ello contrapone la defensa la tesis de la agravante de abuso de superioridad, circunstancia que excluiría el tipo del asesinato y lo reconvertiría en un homicidio. Sin embargo, se trata de una opción aquí que no puede acogerse por rebasar las circunstancias del caso el supuesto propio de la agravante genérica esgrimida.

Como es sabido, la jurisprudencia de esta Sala considera como elemento esencial para diferenciar la alevosía del abuso de superioridad el hecho de que esta última sea tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante genérica del art. 22.2ª del C. Penal. Por eso la jurisprudencia viene considerando a la agravante de abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado (SSTS 647/2013, de 16-7; 888/2013, de 27-11; y 225/2014, de 5-3, entre otras).

En el caso enjuiciado, tal como se ha razonado supra, no se está ante unos hechos de los que pueda inferirse que los tres agresores debilitaron la defensa de la víctima pero no la excluyeron; sino que, según se explicó y según afirma el Jurado en los propios hechos probados, la defensa quedó eliminada, por lo que ha de concluirse que se dan los requisitos de la alevosía; esto es, el aseguramiento de la ejecución de la acción homicida sin riesgo para los agresores derivado de la defensa que pudiera hacer el agredido.

La delimitación entre el espacio propio de la alevosía y el del abuso de superioridad no es categórica o estructural sino gradual o progresiva, de modo que ha de atenderse a criterios cuantitativos y no cualitativos a la hora de diferenciarlos, lo que dificulta el establecimiento de pautas interpretativas claras y generalizables. Sin embargo, en el presente caso, el cúmulo de circunstancias fácticas que se han enumerado constata que se ha superado el escalón definitorio del abuso de superioridad y se ha alcanzado el correspondiente a la alevosía.

La parte recurrente hace especial hincapié en el hecho de que la víctima hubiera sido avisada de la posibilidad de que los agredidos en el primer incidente regresaran, por lo que habría tenido la posibilidad de huir antes de que ello sucediera. Y también subraya que la defensa no quedó excluida si se sopesa que Pedro Miguel salió airoso y vencedor en el primer enfrentamiento contra dos de los acusados, y que en el segundo Antonio presentaba signos de haber sido agredido por la víctima.

Pues bien, en cuanto a la alegación de que el acusado tenía que estar sobre aviso después del primer incidente y a la posibilidad de la huida, se hace preciso recordar que en la sentencia 856/2014, de 26 de diciembre, se señaló que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente (SSTS 316/2012, de 30-4, y 25/2009, de 22-1); de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

Y en la misma sentencia 856/2014, citando la 25/2009, de 22-1, se afirma que la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de la posibilidad de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Y matiza después que una cosa es la defensa del ofendido, y otra la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues no compromete en modo alguno la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando el atacante está armado y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa (SSTS 316/2012, de 30-4, y 25/2009, de 22-1).

En el caso aquí juzgado el contenido del "factum" pone de relieve, en primer lugar, que el agredido difícilmente podía huir del interior del local una vez que entraron los agresores de forma rápida y con fines claramente predeterminados. La acción había sido preparada por los acusados en lo que se refiere a los medios y a la forma de ejecución, sin que conste que hubiera un cruce previo de palabras ni tampoco petición de explicaciones. Se trató de una acción ejecutada previa deliberación y de forma expeditiva y directa.

En segundo lugar, el hecho de que la víctima intentara defenderse con los brazos, antebrazos y manos, como alega la parte recurrente, no permite hablar de una defensa mínimamente efectiva, ante el número de agresores y los medios de que se valían.

Y en tercer lugar, la circunstancia de que el acusado pudiera barruntar o especular con la posibilidad de que los dos primeros agresores regresaran al lugar de los hechos para ajustar cuentas, ello tiene poco que ver con la situación que realmente se dio, ya que su regreso se produjo en compañía de un tercer integrante del grupo y con unos medios y una conducta expeditiva con la que seguro no contaba la víctima, pues de ser así no se habría quedado en el bar. El salto cualitativo entre el primer incidente y el segundo en sujetos, medios y modos impide hablar de previsibilidad por parte del agredido.

Así pues, y por todo lo que antecede, el motivo se desestima.