Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. José Manuel Maza Martín).
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PRIMERO.- En las presentes actuaciones recurren las Acusaciones,
pública y particulares, contra la Sentencia de la Audiencia con un mismo y
único objetivo y semejantes argumentos, en concreto, con cita de los artículos
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial (art.
24.2 CE) que afirman haber sufrido al haberse alcanzado la conclusión
absolutoria en la instancia privando de valor a la prueba principal sobre la
que se apoyaban las pretensiones acusatorias, cuando consideran que es
incorrecta la conclusión alcanzada por los Jueces "a quibus"
declarando la nulidad de la diligencia de entrada y registro en su día llevada
a cabo en el domicilio del acusado y que dio como resultado la ocupación de
material pornográfico sobre el que, como queda dicho, se apoyaban los
acusadores.
En efecto, la Audiencia declara esa nulidad, lo que lleva
consecuentemente ante el vacío probatorio que supone, a la conclusión
absolutoria, basando semejante decisión en dos extremos esenciales, a saber, la
falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos investigados y la
acusado, y la insuficiencia de datos objetivos previos para autorizarla.
A) En primer lugar, pues, sostiene la Audiencia que la
escasa entidad de la pena legal aplicable en relación con el delito que se
investigaba cuando el ingreso en el domicilio se autoriza, hasta un año como
máximo de privación de libertad, no justificaba tan grave violación del derecho
del morador de la vivienda allanada.
A tal respecto hay que precisar, desde un inicio, que no
se reprocha en ningún momento ausencia de motivación a la Resolución
autorizante, sino esa falta de proporcionalidad, en términos de gravedad de la
infracción a partir de la pena que tiene legalmente asignada.
Pero para centrar en sus justos términos semejante
cuestión hay que comenzar señalando cómo no deben confundirse las estrictas
exigencias de ciertas invasiones propias de la investigación en derechos
fundamentales tan sensibles como lo es el secreto de las comunicaciones, cuya
práctica se lleva a cabo lógicamente en una situación de absoluta ignorancia del
titular del derecho y, por ello, en un estado de indefensión que sólo puede
suplirse mediante la intervención judicial, autorizando y controlando su
ejecución, con las demandas propias de la afectación de la intimidad
domiciliaria que, aún cuando derecho fundamental también, no ostenta el nivel
de protección constitucional de las intervenciones de las comunicaciones,
telefónicas, telemáticas o llevadas a cabo por cualquier otro medio.
Es claro que la proclamación del respeto que merece la
inviolabilidad de la morada contenida en el apartado 2 del artículo 18 de
nuestra Constitución, siendo categórica e importante, no alcanza en su rigor el
que es propio del contenido del apartado 3 del mismo precepto.
Y decimos esto porque parece que la Audiencia aplica, en
esta ocasión, los cánones propios del tratamiento de una intervención de las
comunicaciones a la autorización de una entrada y registro en el domicilio, lo
que no es comparable.
Por ello, así como las exigencias requeridas para
aquellas diligencias, reiteradamente expuestas por la doctrina jurisprudencial
y la constitucional y hoy ya, desde la reciente Ley Orgánica 13/2015,
normativamente previstas, alcanzan el máximo nivel, incluyendo, en principio al
menos, la necesaria correspondencia entre la gravedad punitiva asignada al
delito objeto de investigación y la adopción de la diligencia, desde siempre
tales planteamientos se atenúan cuando de la intimidad domiciliaria se trata.
Basta, en este sentido comparar el contenido del artículo
558 de la Ley procesal, hoy aún subsistente, y su exclusiva alusión a la
necesidad del debido fundamento de la decisión judicial autorizante para este
segundo supuesto con las previsiones, otrora jurisprudenciales y ahora legales
(vid. nuevo artículo 588 bis a) y aún más en concreto el 579.1 LECr) en orden a
los concretos supuestos delictivos para los que las interceptaciones de las
comunicaciones pueden autorizarse, que aluden, en gran medida, a la gravedad
punitiva de la infracción objeto de investigación.
No quiere ello decir, por supuesto, que no hayan de
respetarse también criterios de proporcionalidad en este segundo supuesto pero,
con todo, tal proporción puede establecerse con base en otros aspectos como,
por ejemplo y ello es lo que aquí acontece, con el hecho de que el registro de
la vivienda o el local donde se encuentran los instrumentos o efectos del
delito resulte imprescindible para la averiguación de los hechos y la obtención
de los elementos probatorios precisos para su acreditación (vid. art. 546 LECr).
Evidentemente, cuando de infracciones cometidas mediante
la utilización de equipos informáticos se trata, la diligencia tendente a su
ocupación y al examen de sus contenidos, ha de considerarse como proporcionada,
no tanto en función de la pena eventualmente aplicable sino de la propia
naturaleza de los hechos investigados, de su mecánica comisiva y de las
inevitables necesidades para su ulterior probanza.
B) A su vez, como ya se adelantó, la Sala de instancia
también sostiene, para razonar su declaración de nulidad de la diligencia de
entrada y registro domiciliario practicada y la del material probatorio
obtenido mediante la misma, que no existían, en la solicitud policial, datos
objetivos para motivar, con la necesaria suficiencia, la Resolución judicial autorizante.
A este respecto, en multitud de ocasiones hemos tenido
oportunidad de señalar cómo no debe confundirse esa necesidad de datos
justificativos de la alta probabilidad acerca de la real existencia de la
comisión del delito investigado con la presentación de verdaderas pruebas
acreditativas del mismo que, con su existencia, harían ya innecesaria la propia
diligencia cuya autorización se interesa.
Y de nuevo parece que los Jueces "a quibus"
incurren en el exceso de considerar que los elementos ofrecidos por la Policía
para justificar su pretensión deberían alcanzar una grado de certeza que les
aproximaría más a la categoría de verdaderas pruebas concluyentes que a la
referida naturaleza meramente indicativa, si bien con cierta intensidad
convincente, de los datos susceptibles de ser ofrecidos en la correspondiente
fase de investigación.
Pues el hecho de que la Policía española dispusiera de
una comunicación cuyo origen era su análoga canadiense, en la que se hacía
constar el nombre y domicilio de un ciudadano español que, residiendo en
nuestro país, figuraba en un listado de personas que habían adquirido, mediante
pago, la posibilidad de descargar, durante una semana, material videográfico en
parte del cual figuraban menores de edad desnudos practicando juegos en los que
exhibían sus órganos genitales, coincidiendo además el nombre de dicho
adquirente y parte de su apellido compuesto, así como el domicilio facilitado
para esa adquisición, con extremos reales constatados por los funcionarios como
resultado de sus indagaciones, ha de considerarse razonablemente bastante para
llevar a cabo el registro de los equipos informáticos que pudieran hallarse en
ese domicilio, sin que resultase imprescindible, como se afirma en la
recurrida, la realización de otras averiguaciones y comprobaciones como las
relativas a la posible existencia de otros moradores en la vivienda, la
efectiva descarga de los documentos digitales adquiridos, etc.
Debiendo tenerse en cuenta además que, en esta clase de
delitos, la posible volatilidad de las pruebas documentales puede aconsejar
claramente en numerosos supuestos una rápida intervención tendente a su más
pronta ocupación, sin las demoras que produciría una investigación más amplia,
cuando, como queda dicho, las solventes sospechas acerca de la actividad
ilícita llevada a cabo mediante los equipos ubicados en la vivienda objeto de
registro, venían avaladas por las concretas y autorizadas referencias de las
que la Policía disponía.
Y todo ello sin perjuicio de que precisamente, con esa
actuación policial y su ulterior desenlace, hubiera podido incluso
imposibilitarse la ejecución por parte del investigado de otros delitos más
graves que la simple posesión de material pornográfico relativo a menores de
edad, cuestión que en todo caso habrá de ser objeto de enjuiciamiento, con
plena libertad de criterio, por el Tribunal "a quo".
En consecuencia, los Recursos han de estimarse y, con
ello, disponer que, por el mismo Tribunal que confeccionó la Sentencia
recurrida, ahora anulada, se proceda a dictar una nueva en la que se analicen
las pruebas disponibles partiendo del valor probatorio que ha de otorgarse a la
diligencia de entrada y registro domiciliario en su día llevada a cabo así como
a los resultados de la misma.
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