Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio
de 2016 (D. Pedro José Vela
Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1.- Son hechos acreditados en ambas
instancias:
1.1.- Grupo Empresarial Alcor S.L.
(en adelante, Grupo Alcor) tiene por objeto social la fabricación de equipos,
componentes, accesorios y piezas de repuesto para vehículos automóviles y
construcción de aeronaves y motores de todas clases para aeronaves. Desarrolla
su actividad industrial y de I+D por medio de sociedades y empresas filiales o
mediante la adquisición de participaciones en otras del sector. Sus
administradores carecen de formación financiera específica en productos de riesgo.
1.2.- Antes de la celebración del
contrato objeto de litigio, Grupo Alcor había contratado diversos productos de
inversión, sin ánimo especulativo y nunca como inversiones continuadas o de
larga duración. Tales inversiones fueron siempre de escaso riesgo.
1.3.- En noviembre de 2010, un
empleado de Banco Popular, S.A. contactó con Grupo Alcor para publicitar la
comercialización de unos bonos subordinados emitidos por dicha entidad, con
vencimiento a tres años, necesariamente convertibles en acciones, con un cupón
trimestral del 8% TAE. En dicha promoción se indicaba lo siguiente sobre la
conversión de los bonos en acciones:
a) El precio de conversión será la
media aritmética de los precios de cierre de la acción de Banco Popular
correspondiente a los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la
finalización del periodo de canje voluntario correspondiente o vencimiento de
los bonos.
b) Existe la posibilidad de
conversión voluntaria del inversor los días 17 de diciembre de 2011 y 17 de
diciembre de 2012, siendo el canje la media aritmética del precio de la acción
durante cinco días hábiles en torno a cuarenta días antes de la fecha de
conversión.
c) También existe el supuesto de
canje necesario motivado por declaración de concurso o intervención del Banco,
pero como en el supuesto de precio de conversión, se realizaría en la media
aritmética del precio de cierre de la acción en los cinco días anteriores al
supuesto.
d) Hay un último supuesto de canje
voluntario solicitado por el banco cuando el beneficio del grupo no fuera
suficiente para el pago de los cupones, o el grupo no cumpliera el nivel de
solvencia exigido por normativa bancaria. En este caso, el cliente puede
aceptar el canje con la media de los últimos cinco días antes descrita, o puede
no aceptar el canje, y en ese caso, no percibe remuneración en el trimestre en
el que se propuso el canje.
e) Por último, en todos los
supuestos de canje, si las medias aritméticas de cotización de la acción fueran
inferiores a dos euros, el precio de canje sería de dos euros.
1.4.- Dichos bonos necesariamente
convertibles en acciones son un producto complejo en atención a sus
características especiales en la forma de canje, ecuación de conversión y
obligación de canje anticipada para el adquirente.
1.5.- La entidad bancaria no solo
ofreció el producto, sino que también asesoró a Grupo Alcor, que contrató bajo
la confianza y solvencia que le merecía la entidad emisora.
1.6.- El 19 de noviembre de 2010 se
firmó entre Grupo Alcor y Banco Popular un contrato de depósito y
administración de valores, en el que figura un apartado específico que indica:
«Clasificación Cliente: Minorista».
1.7.- El mismo día, las partes
firmaron una denominada «Orden de Valores», por la que Grupo Alcor suscribió
2.000 «bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco
Popular Español S.A.», por importe de 2.000.000 €, con vencimiento el 17 de
diciembre de 2013 y un cupón del 8% trimestral. A la firma de la orden de
suscripción, se entregó al cliente un tríptico en el que figuraban las
condiciones de la emisión.
1.8.- Banco Popular no informó a
Grupo Alcor de los riesgos del producto contratado. No constan explicados en el
tríptico entregado en el momento de suscribir el contrato. Tampoco entregó la
denominada «nota de valores» registrada en la CNMV, ni la puso a disposición
del cliente. Sí entregó un documento en el que textualmente figura «Banco
Popular Español ha informado al cliente de que como consecuencia de la falta de
cumplimentación del test por el cliente, no es posible evaluar la conveniencia
del producto/servicio».
1.9.- No se realizó test de
idoneidad a la demandante, pese a su clasificación en el contrato previo de
depósito y administración de valores como cliente minorista.
1.10.- El 11 de junio de 2012, Banco
Popular, conforme a lo establecido en el apartado 4.6.3 de la nota de valores
registrada en la CNMV, comunicó a Grupo Alcor la conversión obligatoria anticipada
de todos los bonos en acciones con un valor nominal de 0,10 €, con efectos del
18 de junio de 2012. Las acciones fueron admitidas a negociación a partir del
19 de julio siguiente.
En la fecha de conversión (18 de
junio de 2012), las acciones de Banco Popular cotizaban a 1,99461 €; y en la
fecha de admisión a cotización (19 de julio siguiente), lo hicieron a 1,4840 €.
2.- Grupo Alcor demandó a Banco Popular
y solicitó la declaración de nulidad, y subsidiaria resolución, del contrato de
suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de
Banco Popular Español S.A., firmado el 19 de noviembre de 2010. Fundó su
pretensión en la infracción por parte de la entidad demandada de la normativa
sobre diligencia y transparencia bancaria, al no advertir de forma comprensible
e imparcial de los riesgos financieros, tales como la posibilidad de pérdida de
valor del capital, lo cual propició una falsa apariencia de que lo contratado
era una imposición a plazo fijo. Por ello, la demandante consideró que había
contratado con error en el consentimiento, por cuanto la conversión de los
bonos se produjo en virtud de una causa que no fue debidamente explicada.
Solicitó que la demandada fuera condenada al pago de 1.585.178'14 €,
correspondientes a la diferencia del capital entregado, 2.000.000 €, y las
cantidades percibidas en concepto de intereses y venta de derechos de
adquisición preferente, más los intereses legales.
3.- Opuesta a tales pretensiones la
entidad financiera, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la
demanda y declaró la nulidad del contrato, al considerar acreditado que la
actora contrató inducida por la oferta y asesoramiento de la demandada, quien
incumplió las normas sobre información completa, clara y precisa exigible, lo
cual propició que la declaración de voluntad del cliente estuviera viciada por
error esencial y excusable, en relación con la verdadera naturaleza, riesgos y
adecuación del producto.
4.- Interpuesto recurso de apelación
por la parte demandada, la Audiencia Provincial confirmó las conclusiones
probatorias de la sentencia de primera instancia, y dictó sentencia
desestimatoria del recurso, en la que argumentó resumidamente: (i) El contrato
estaba sujeto a la normativa MiFID; (ii) Ni Grupo Alcor ni sus administradores
son expertos en inversiones de riesgo sobre productos financieros complejos;
(iii) Fue la entidad financiera quien ofreció el producto al cliente y tomó la
iniciativa contractual; (iv) No hubo una información precontractual correcta,
lo que indujo al cliente a pensar que se trataba de un producto asegurado (sin
riesgo); (v) Ni la entrega del tríptico ni la publicación de la nota de valores
puede suplir la deficiente e insuficiente información precontractual
transmitida a la actora, pues el tríptico, donde se menciona la nota de
valores, se entregó simultáneamente a la firma de la suscripción, y la nota de
valores no estuvo a disposición de la actora antes de la firma; (vi) El
incumplimiento de la normativa MiFID y la falta de información puntual, clara y
completa antes de la suscripción, no se puede subsanar por la previa firma de
un documento de exoneración firmado el mismo día de la suscripción de los
bonos, pues su firma se produce cuando ya se había inducido el error como
consecuencia de la deficiente e incompleta información sobre los bonos y los
riesgos del capital invertido; (vii) El producto ofertado por la demandada y
finalmente contratado por la actora es complejo, al tratarse de bonos
convertibles; (viii) En definitiva aparece justificada la existencia de un
error en el consentimiento prestado por la actora en el momento de la
contratación, que afecta a un elemento sustancial del contrato, cual es la
conversión anticipada y el valor del capital invertido. Error que es excusable,
pues tanto la propia infracción de la normas referidas por parte de la entidad
bancaria, como la acreditada falta de formación y experiencia específicas en
productos complejos, no permiten deducir que la actora dispusiera de medios
suficientes para superar el error, más si la contratación se hace de buena fe e
inducida por la confianza en la entidad ofertante.
SEGUNDO.- Recurso por infracción
procesal.
Planteamiento :
1.- Banco Popular formuló un único
motivo de infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, por
vulneración del art. 24 CE, al padecerse un error ostensible y notorio en la
valoración de la prueba, por ser la misma arbitraria e ilógica.
2.- En el desarrollo del motivo, se
reproduce, incluso textualmente, buena parte de la prueba practicada en el
juicio, mediante la transcripción de las declaraciones practicadas en el
interrogatorio del representante de la parte actora, de un testigo y de un perito,
y el resumen de diversos documentos. De donde se extraería el error patente de
la Audiencia Provincial al llegar a las conclusiones probatorias que refleja en
la sentencia.
Decisión de la Sala:
1.- En nuestro sistema procesal no cabe
una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga
relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción
procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que
vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En relación
con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error
patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los
aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias
55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de
noviembre, destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las
resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo
a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo
contenido no hubiera sido tomado en consideración». Asimismo, en la mencionada
sentencia núm. 55/2001, de 26 de febrero, el TC identificó los requisitos de
necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela
judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a
que el error debe ser patente, es decir, «inmediatamente verificable de forma
incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a
una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y
de la experiencia».
2.- A su vez, en las sentencias de esta
Sala núm. 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de
febrero, y 303/2016, de 9 de mayo (entre otras muchas), tras reiterar la
excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por
infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de
segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración
probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que
concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error
fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han
servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente
o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente
verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
3.- En este caso, la recurrente, pese a
lo extenso de su alegato, ni siquiera razona en qué consistiría el supuesto
error patente en la valoración probatoria realizada por la Audiencia
Provincial, sino que reproduce partes de las declaraciones practicadas en el juicio
(obviamente, selecciona las que interesan a su propósito), para hacer ver,
mediante unos comentarios a pie de página o a través de acotaciones a las
distintas respuestas o intervenciones que transcribe, que, según su criterio,
el resultado alcanzado debería haber sido otro, cuando no a criticar o
descalificar las declaraciones que no le resultan favorables. Es decir, pese a
comenzar su escrito de recurso proclamando que no pretende convertir a este
Tribunal en una tercera instancia, acaba haciéndolo de lleno, pues lo que
pretende no es sino sustituir el criterio de la Audiencia por el propio,
mediante una valoración particular diferente a la judicial.
En el caso concreto de la prueba de
interrogatorio de parte, en la que tanto énfasis se pone, por considerar la
recurrente que se concede excesiva credibilidad a la declaración del
representante del Grupo Alcor, hemos de recordar que la particularidad de dicho
medio probatorio reside en que hace prueba en cuanto a lo que el interrogado
reconoce, pero en cuanto a lo que niega, no es superior a los demás, de forma
que su eficacia queda condicionada al resultado de las demás pruebas. E igual
sucede con cada uno de los diferentes medios probatorios aisladamente
considerados, puesto que en nuestro ordenamiento procesal civil rige el
principio de valoración conjunta de la prueba. De modo que la valoración de los
documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes
medios de prueba. Las normas de valoración de la prueba testifical (art. 376
LEC) no son idóneas para sustentar un motivo de impugnación, por ser de libre
valoración, salvo supuestos de arbitrariedad o error patente, que aquí no se
produce. Y las pruebas periciales son de estimación discrecional según las
reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), hasta el punto de que los jueces
pueden prescindir de ellas (SSTS 139/2006, de 9 de febrero; 124/2006, de 22 de
febrero) y solo es posible su revisión en el recurso extraordinario por
infracción procesal cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma
ostensible o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de
la común experiencia
4.- Podrá discutirse si desde un punto
de vista jurídico las conclusiones de la sentencia recurrida son acertadas, lo
que es ajeno al marco revisor del recurso extraordinario por infracción
procesal, al corresponder a la valoración jurídica propia del recurso de
casación. Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo :
«No debe confundirse la revisión de
la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC,
excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o
arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que
comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias
432/2009, de 17 de junio; 196/2010, de 13 de abril; 495/2009, de 8 de julio y
211/2010, de 30 de marzo; 326/2012, de 30 de mayo), con la revisión de la
valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una
valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería
ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se
infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación
jurisprudencial».
Por lo que el recurso extraordinario
por infracción procesal debe ser desestimado.
Recurso de casación.
TERCERO.- Primer motivo de casación.
Cualidad de cliente profesional a efectos de la normativa MiFID.
Planteamiento:
1.- El primer motivo del recurso de
casación se plantea por infracción del art. 78 bis 3 c) de la Ley del Mercado
de Valores, en relación con las Directivas de Instrumentos y Mercados
Financieros 39/2004, de 21 de abril, y 2006/73, de 10 de agosto, transpuestas a
nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.
2.- En el desarrollo del motivo se
alega resumidamente que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que la
demandante, Grupo Alcor, es un cliente profesional, y que por ello, las
obligaciones de información de la entidad financiera eran menores y diferentes
a los que hubieran sido exigibles si se hubiera tratado de un cliente
minorista. También se niega que hubiera asesoramiento por parte del banco y se
resta trascendencia al hecho de que no se realizara el test de idoneidad.
Decisión de la Sala:
1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre,
por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores,
tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres
directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la
Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006,
de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen
lo que se conoce como normativa " MiFID " (acrónimo de la Directiva
de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial
Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la
Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de
servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso
una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de
su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos
financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta
en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y
disciplina.
En cuanto a la categorización de los
clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato
homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus
clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que
tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis
en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente
minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de
dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la
categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser
considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no
ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor
nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de
inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es
aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación
necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar
correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de
protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de
facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las
entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los
mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o
no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los
organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y
organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan
ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o
recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo
soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas
y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y
conocimientos.
2.- Ahora bien, la cuestión no es que
la Audiencia, al interpretar los preceptos resultantes de dicha reforma legal, haya
errado jurídicamente al no considerar a Grupo Alcor como cliente profesional, a
los efectos de evaluar las obligaciones de información que competían a la
entidad financiera recurrente, sino que dicha entidad ni siquiera clasificó al
cliente como profesional o minorista antes de ofrecerle el producto objeto de
litigio: bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. Y, al
contrario, en la misma fecha, al concertar un contrato de depósito y
administración de valores, sí que lo clasificó expresamente como minorista. Al
no partir de dicha base, el recurrente pretende alterar la base fáctica de la
sentencia, lo que no es admisible en el recurso de casación.
Ante la falta de clasificación
específica del cliente para la celebración de este contrato en particular, la
Audiencia considera probado que se trataba de un cliente minorista, no solo
porque así lo había clasificado otro banco para la concertación de un contrato
de depósito de valores, y porque el propio Banco Popular también lo había considerado
así en el citado contrato de depósito y administración de valores de la misma
fecha, sino también tomando en consideración la previa actividad inversora de
la demandante y por su propia estructura empresarial.
3.- Frente a dichas conclusiones
probatorias de la sentencia recurrida, de las que necesariamente hemos de
partir, la recurrente pretende alterar la base fáctica para hacer supuesto de
la cuestión y atribuir a Grupo Alcor un carácter de cliente profesional que no
está acreditado en el procedimiento. Por tanto, ningún error jurídico cabe
apreciar en la sentencia recurrida, al requerir para la demandante las
obligaciones de información por parte de la entidad financiera exigidas por el
art. 78 bis 3 LMV. Lo que conlleva la desestimación de este primer motivo
casacional.
CUARTO.- Segundo motivo de casación.
Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones.
Planteamiento:
1.- En este segundo motivo de casación
se denuncia la infracción de los arts. 2.1 y 79 bis LMV, porque las
obligaciones convertibles no son un instrumento financiero complejo.
2.- Al desarrollarse el motivo, se
alega que aunque los bonos convertibles o canjeables son instrumentos
financieros incluidos en el ámbito de la LMV, conforme a su art. 2.1 c), no
tienen carácter complejo, según se deduce del art. 79 bis de la misma Ley.
Decisión de la Sala:
1.- Los bonos necesariamente
convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones
automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos
bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la
fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado
de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra
bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los
bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la
futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen
al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos
instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen
tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
2.- Según la clasificación de los
productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217
del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real
Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los
que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que
sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b)
que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición,
es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública,
completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características
del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario,
son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas
o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden
suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en
ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en
definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo
que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte
de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en
acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones
previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre
catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
3.- Pero es que, además, si tenemos en
cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular
son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas,
hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el
banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan
un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se
convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características
de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del
capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino
también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa
a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de
manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su
aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a
la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por
tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.
4.- Como consecuencia de lo cual, este
segundo motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que el
anterior.
QUINTO.- Tercer motivo de casación. Error
y excusabilidad.
1.- En este tercer motivo se denuncia
la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC, así como de la jurisprudencia
sobre la inexcusabilidad del error, citándose específicamente las sentencias
del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, 20 de
enero de 2014 y 5 de abril de 2006.
2.- En el desarrollo del motivo se
alega resumidamente que en los contratos financieros entre profesionales la
excusabilidad y esencialidad del error deben ser patentes; así como que debe
insistirse en la aleatoriedad de este tipo de inversiones. Se insiste en que
las obligaciones convertibles tenían una cotización diaria en un mercado secundario
oficial (la AIAF) y permitían al cliente la salida de la inversión.
SEXTO.- Los deberes de información y el
error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta
Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015,
así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de
febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en
la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas
sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la
voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la
representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato
es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca
esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien
afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad
dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266 CC dispone que, para
invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona,
en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto
del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente
hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia
del contrato (art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido
que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones
del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su
celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la
causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).
3.- El error invalidante del contrato
ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo
sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce
de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega
protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las
circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En
tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante,
confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente
emitida.
La diligencia exigible ha de
apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el
caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y
condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal
información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las
consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en
cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el
error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor
diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el
contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en
negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia
exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya
incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable
supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible
de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición
de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito
de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento
proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por
su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a
la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa
declaración.
4.- En el ámbito del mercado de valores
y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de
inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide
que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo
tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la
falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información
adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite
presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias
núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre
otras.
SÉPTIMO.- La información sobre los
riesgos.
1.- La normativa del mercado de valores
-básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre
servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis
LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia
al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar
productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese
mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos
extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones
normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume,
de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal
riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de
esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en
concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se
contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran
en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados
a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones
relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de
beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado),
irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia
que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información
sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa
y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función
económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la
regulación del mercado de valores.
2.- En el caso concreto de los bonos
necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de
liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que
cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones
recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital
invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el
riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a
seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada
para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su
precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar
su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando
con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente
convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones
con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de
las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de
depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
3.- El quid de la información no está
en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que
el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la
baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede
claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor
necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden
tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha
del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del
canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser
consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a
partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función
de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista,
no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las
expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las
acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el
desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y
como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el
desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se
valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este
precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el
servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la
conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el
canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se
haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo
para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
4.- Las sentencias de esta Sala núm.
460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015,
declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de
inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación,
conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios
de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el
Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal
información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a
tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el
cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron
ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm.
102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito
imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la
prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un
contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad
financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que
sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su
adquisición.
5.- En este caso, conforme a lo
declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa
información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de
compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada,
puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se
asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas
sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de
septiembre, y 769/2014 de 12 enero de 2015, el incumplimiento por las empresas
que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí
mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe
duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación
del error, y más concretamente en su carácter excusable.
En consecuencia, el incumplimiento
por la recurrente del estándar de información sobre las características de la
inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes
del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha
sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico
puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente
obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los
intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos
de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
Además, como también hemos declarado
en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la
obligación de información que establece la normativa legal del mercado de
valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de
servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que
le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales,
quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y
formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado
de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar
al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de
inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión
relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes
hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en
clientes expertos.
6.- En su virtud, al no apreciarse que
la sentencia recurrida haya infringido los mencionados preceptos, o que no se
haya atenido a la jurisprudencia expuesta, este último motivo de casación ha de
ser igualmente desestimado.
SEXTO.- Costas y depósitos.
1.- La desestimación de los recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación supone que deben imponerse
a la recurrente las costas causadas por ellos, según determina el art. 398.1
LEC.
2.- Igualmente, conlleva la pérdida de
los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la disposición
adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.
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