Defectos o vicios constructivos. Responsabilidad del promotor. La responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el art. 1591 CC es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la LOE.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEXTO.- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

El recurso de casación se formula en un único motivo en el que se alega la infracción de los artículos 1101 y 1591 CC y de la jurisprudencia que los interpreta sobre la doctrina de yuxtaposición de acciones, la unidad de culpa civil y el principio iura novit curia. Considera la recurrente que en la demanda se ejercitaron acciones de responsabilidad contractual y extracontractual derivada del artículo 17 LOE, contra el promotor demandado en el procedimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo contemplada en las sentencias de 24 mayo 2007 y 11 abril 2012 determina que la atribución de responsabilidad el promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinado por el TS que tiene establecido que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del artículo 1591 del CC está exento de toda responsabilidad, ya que al haberse incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el artículo 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirientes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas con utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso. En este mismo sentido se cita la sentencia de 24 mayo 2013. El recurrente considera evidente que al referirse su demanda a la doctrina jurisprudencial que dimana ante la interpretación del artículo 1591 CC, en relación con los artículos que regulan la compraventa y el incumplimento contractual, se está refiriendo a la responsabilidad del promotor como vendedor de las viviendas y que la jurisprudencia sobre dicho precepto como tal vendedor a efectos de establecer la responsabilidad decenal prevista en dicho artículo, debiendo tenerse presente el principio iura novit curia. Entiende que la causa de pedir tanto en la reclamación de la responsabilidad extracontractual de la LOE, como la responsabilidad contractual, es la misma, es decir, la existencia de los defectos de construcción que hacen imperfecto el cumplimiento del promotor como vendedor de las viviendas, que encuentra su obligación de entregarlas en perfecto estado de uso, debiendo aplicarse la doctrina de la unidad de culpa civil que permite en determinadas ocasiones admitir la responsabilidad contractual o la extracontractual, siempre que los mismos hechos sustenten cualquiera de ambas acciones, aunque no hubiera sido calificada acertadamente la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

1.- Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial (SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).».

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto (STS de 22 de octubre de 2012) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011, en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC. Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC.

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013, declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC, dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.

2.- La promotora demandada al contestar la demanda no se defendió de la responsabilidad contractual, a pesar del suplico de la demanda, y cuando sí lo hizo, al oponerse al recurso de apelación formulado por la parte actora, no opuso, como es razón de decidir de la sentencia recurrida, razones formales de ausencia de preceptos sustantivos o de cita de los contratos de compraventa, sino que alegó que las deficiencias denunciadas no eran constitutivas del concepto de ruina, tal como ha interpretado la jurisprudencia el artículo 1591 CC, así como que las meras deficiencias no constituyen causa de incumplimiento.

3.- Consecuencia y corolario de ello es que lo que procede, en una adecuada metodología, y con arreglo a los hechos probados en la instancia, es calificar tales efectos, teniendo en cuenta que el promotor, que es vendedor en el supuesto que se enjuicia, viene obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, que en este caso son viviendas con sus anejos.

4.- Acudiendo a la sentencia de primera instancia, aceptada en este extremo por la recurrida, se puede concluir lo siguiente:

(i) Defectos no acreditados: Los incluidos en los grupos J, K, E, F y L.

(ii) No se considera defecto: El incluido en el grupo M.

(iii) El del grupo G es por falta de mantenimiento.

(iv) Defectos a valorar

a) Los del grupo A por grietas y fisuras en parámetros interiores no se compadecen con la entrega de una vivienda nueva en condiciones de servir para su uso, conforme a la actual realidad social y, por tanto, supone un cumplimiento defectuoso del contrato.

b) Los del grupo B y C merecen la misma calificación que los del grupo A.

c) Los del grupo D por humedades en parámetros interiores tampoco se compadece con la entrega de una vivienda nueva en condiciones de servir para su uso, por lo que supone un cumplimiento defectuoso del contrato.

d) Los del grupo H e I por defectos varios en carpintería exterior y en aparatos sanitarios también constituyen un defectuoso cumplimiento de venta de viviendas de nueva construcción.

e) Igual cumplimiento defectuoso del contrato merecen los defectos incluidos en los grupos N y Ñ, precisamente de mayor entidad que los precedentes.

f) También ha de calificarse de defectuoso cumplimiento del contrato de compra-venta los defectos del grupo O por constar que obedecen a la inexistencia de albardillas de coronación de muros que se encontraban en el proyecto de ejecución.

5.- Por tanto, debe estimarse el recurso de casación y, asumiendo la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en su día por la actora en el sentido de condenar a la Promotora Habitat S.A, respecto de los daños incluidos en los grupos A, B, C, D, H, I, M, Ñ y O, a indemnizar la reparación de los mismos en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia sin exceder de la solicitada conforme autoriza esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, y que se recoge en la sentencia de 17 abril 2015.