Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio
de 2016 (Dª. Ana María Ferrer
García).
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SÉPTIMO.- La entrada en vigor de la reforma operada por la Ley
1/2015 y el tratamiento normativo que la misma incorpora respecto a la
apropiación indebida, aconsejan un análisis del nuevo esquema legal, de cara a
determinar si la actual regulación pudiera resultar más beneficiosa para el
acusado y, en consecuencia, debería serle retroactivamente aplicada.
Los contornos de la nueva regulación
viene marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015 "La
reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos
penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su
patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa
mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de
apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de
disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene
obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma
calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con
facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había
sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete
un delito de administración desleal.
Esta nueva regulación de la
administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la
apropiación indebida y de los delitos de malversación.
Los delitos de apropiación indebida
siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la
administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del
tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una
revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa
anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de
apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario
de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a
la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de
cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso
de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se
mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación
de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la
apropiación de cosas recibidas por error".
En definitiva, como dijo la STS
163/2016 de 2 de marzo, la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación
indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en
el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los
supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera
recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en
virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o
devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo
incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden
ser objeto de apropiación indebida, y así establece "1. Serán castigados
con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya
estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código,
los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de
dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en
depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de
cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos,
o negaren haberlos recibido".
Aunque algún sector doctrinal que
pese a la mención expresa del dinero en el actual artículo 253 CP, mantiene que
la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como
delito de apropiación indebida, y debe calificarse en todo caso como
administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y
sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en
las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen
que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en
los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración
de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los
mismos billetes entregados).
Si se admitiese que la apropiación
indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como
"distracción", que constituía en todo caso una modalidad de
administración desleal, dado que la conducta específica de
"distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de
apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente
esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase
sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha
sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.
Sin embargo no ha sido ese el
criterio de esta Sala. En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde
la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la ya
citada STS 163/2016 de 2 de marzo, y otras posteriores como las SSTS 244/2016
de 30 de marzo o 332/2016 de 20 de abril, siguen manteniendo con efectos
retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero.
Compartimos pues la conclusión de la
ya citada STS 163/2016 según la cual " En realidad la reforma es
coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como
criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de
administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en
perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho
abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida
definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS
476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada
por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de
administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de
administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera
que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida
los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima
consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero,
conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253."
De acuerdo con la misma, no cabe
platear la aplicación retroactiva de la reforma, en cuanto que los hechos
conservan su tipicidad como apropiación indebida.
En atención a todo lo expuesto, el
primer motivo de recurso va a ser desestimado.
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