Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio
de 2016 (D. Julián Artemio
Sánchez Melgar).
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QUINTO.- La Audiencia justifica su decisión condenatoria,
aplicando el art. 404 del Código Penal, en tanto que haciéndose eco de las irregularidades
ya puestas de manifiesto por el secretario y el interventor municipal,
concluyen los jueces «a quibus» que tal actuación es manifiestamente
arbitraria.
Esta Sala Casacional ya ha declarado
en STS 357/2012, de 16 de mayo, que no se trata tanto de un nombramiento ilegal
por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de
trabajo, sino que es ilegal el procedimiento en su conjunto utilizado para el
acceso a la función pública de los distintos funcionarios que fueron nombrados,
lo que se refiere tampoco a un nombramiento puntual (que no hubiera suprimido
gravedad a tal comportamiento, pero no hubiera determinado la continuidad
delictiva, como supone en el caso), sino a una conducta global que tiene mayor
entidad por vulnerarse preceptos constitucionales, y no únicamente una
normativa de legalidad ordinaria que parece que es más bien lo que protege el
artículo 405 del Código (que en este caso nunca fue invocado), y en relación
con un sujeto puntualmente determinado.
En este sentido, la doctrina de esta
Sala del Tribunal Supremo tiene establecido que aunque el nombramiento ilegal
parezca, a primera vista, una especialidad de la resolución injusta, lo que
podría llevar a considerar el art. 405 C.P. como precepto especial, es lo cierto
que la actuación del acusado encaja en la tipicidad del art. 404, en tanto
dicha actuación no es meramente ilegal, sino injusta y arbitraria porque
mediante ella se facilitó el acceso a puestos de trabajo en la Administración
pública municipal, haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los
principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal (véase STS de 10
de diciembre de 2001, entre otras).
SEXTO.- Los argumentos de la parte recurrente no pueden ser
acogidos, pues se reducen a poner el énfasis en un menor gasto público, de lo
que no existe prueba alguna, pero que, en cualquier caso, no permitirían
prescindir de los más elementales principios de transparencia pública, igualdad
de oportunidades, mérito y capacidad tanto de los aspirantes como de los
nombrados; en suma, de que el Ayuntamiento sea un ente público al servicio de
la ciudadanía. Da la sensación que el autor del recurso trata de justificar la
decisión adoptada señalando que tal y como ocurrió en gran parte de los municipios
españoles, la constitución de una empresa municipal que obedecía a la situación
de expansión económica y urbanística existente en aquel entonces en nuestro
país, se truncó con la llegada de la crisis, agravándose notoriamente la
situación económica del Ayuntamiento al contar no sólo con su plantilla de
empleados municipales sino con la plantilla propia de la entidad municipal
cuyos costes económicos resultaban difíciles, sino imposibles, de asumir. Razón
por la cual -se deduce- era necesario traspasar los trabajadores de la empresa
a la condición de funcionarios o contratados municipales.
Parte también el recurrente de que
su nombramiento como relevistas «no les genera derecho alguno», afirmación que
no puede compartirse, pues se encuentran en la plantilla municipal al menos con
esa condición y la percepción de sus salarios, a lo que cualquier ciudadano que
cumpliera los requisitos tendría derecho, no pudiéndose prescindir de
convocatoria pública al efecto, ni aun -como reconoce el recurrente- que el
momento de cesar y «de resultar necesaria la cobertura de los citados
puestos con carácter fijo sí que habría de procederse a la cobertura del puesto
por los medios legalmente establecidos respetando los principios de publicidad,
mérito y capacidad».
Igualmente, refuta la necesidad de
declarar la excepcionalidad y urgente necesidad que se dispone en el RDL
20/2011, cuando en este no se hacen las excepciones que quiere ver el
recurrente.
Cita la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 17
de julio de 2014, que no es aplicable al caso, pues exige siempre un
procedimiento de nombramiento, ciertamente el que sea más ágil, pero un
procedimiento que cubra los principios constitucionales citados, que son
imprescindibles en la contratación pública.
Y cuestiona el elemento subjetivo
del delito, esto es, la conciencia de la ilegalidad de la contratación y su
actuación arbitraria, cuando es manifiesto que supo por los informes de los
asesores municipales -el secretario municipal y el interventor- los óbices y
defectos insubsanables con los que contaban tales nombramientos sin la
incoación de expedientes ni publicidad, ni igualdad de oportunidades, razón por
la cual no se puede escudar ni en su desconocimiento, ni en el asesoramiento
externo, que supone incuestionablemente un gasto más del que pretendía al
parecer, prescindir, no utilizando los resortes puestos por la administración
municipal para el asesoramiento del alcalde y del funcionamiento en general de la
corporación local, cuales son precisamente tales funcionarios altamente
cualificados e independientes en su función, como lo son los citados secretario
e interventor, garantía de la legalidad en la actuación de los entes locales
más próximos al ciudadano, en suma garantía del Estado de Derecho proclamado en
nuestra Constitución (art. 1.1).
Como ha dicho el Ministerio Fiscal
en esta instancia casacional, lo determinante en el delito de prevaricación es
la arbitrariedad. La arbitrariedad exigida por el tipo no se aprecia por la
mera contrariedad con el Derecho, sino cuando no sea posible sostener lo
actuado con ninguna interpretación de la ley que se haga con un método
racional.
Cuando, como es el caso, se trata de
infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites
de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son
sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en
realidad se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.
La ausencia de trámites, de
procedimiento, supone la elusión de los controles que el procedimiento
establece sobre el fondo del asunto. Se eliminan así los mecanismos que se
establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que
la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopte su
resolución.
SÉPTIMO.- Una jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS
1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha
señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será
necesario:
1º) una resolución dictada por
autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria
al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el
derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de
competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el
propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda
ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado
materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada
con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o
funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
De dichos elementos, hemos de
destacar en nuestro caso que la contradicción con el derecho se manifiesta
tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio
contenido sustancial de las resoluciones, y es de una entidad tal que no puede ser
explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable, ya que
la ilegalidad es contundente y manifiesta (STS 259/2015, 30 de abril).
Conviene resaltar que la omisión del
procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las
razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque
las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada
caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la
contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento
administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos
individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y
acierto en sus resoluciones (STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24
de febrero, entre otras).
En efecto: el procedimiento
administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación
administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control
formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a
establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.
Ambas deben ser observadas en la
actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una
resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga
principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento
establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la
autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su
actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina
los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión
se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa
concreta, en la que adopta su resolución (STS 743/2013, de 11 de octubre y STS
152/2015, de 24 de febrero, entre otras).
La arbitrariedad de la actuación es
patente y contraria a las normas reguladoras de la contratación administrativa
y contrarias a los principios proclamados en la Constitución sobre el
funcionamiento de la administración.
La conducta realizada contraría los
principios generales de la contratación que no pueden ser ignorados por quienes
operan en la acción pública como gestores de intereses públicos (STS 672/2006,
de 8 de junio).
En suma, la ausencia de trámites, es
lo que origina, pues, que en nuestro caso, el motivo tenga que ser desestimado
y ratificada la sentencia recurrida.
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